יניב ואח' נ' ועדת ערר לתכנון ובניה מחוז מרכז ואח'

 העתירה מכוונת נגד החלטת המשיבה 1 (להלן: ועדת הערר) מיום 18.1.22 שדחתה את הערר שהגיש העותר 1 על החלטת המשיבה 2 (להלן: הוועדה המקומית) לא לבטל או לשנות את היתר הבניה (מס' 202111245) לחיזוק מבנים לפי תמ"א 38 (להלן: ההיתר) (ערר הה"ש 11050-1021). לטענת העותרים, ההיתר נוגד את הוראות תמ"א 38 ויש להורות על בטלותו או למצער לשנותו ולצמצם את היקף התמריצים שאושרו על ידי ועדת הערר. בנוסף מבקשים העותרים לקבוע כי אין לעשות שימוש במסמך המדיניות לחישוב זכויות בניה ומכפיל יחידות דיור בפרויקטים של הריסה ובניה מכח תמ"א 38, שאושר בוועדה המקומית ביום 30.5.21.  העובדות 

• ביום 29.8.21 דחתה הועדה המקומית את ההתנגדויות שהוגשו לבקשה להיתר, המבוססת על הוראות תמ"א 38 ותכנית הר/1/38, שהוגשה על ידי המשיבה 3 (להלן החברה).

  בבקשה להיתר התבקשה הריסת שני מבנים המצויים ברחוב בני ברית 15 ו- 17 בהוד השרון בני 3 ו- 4 קומות מעל קומת עמודים מפולשת ובהם 52 יחידות דיור ובנית שני מבנים חדשים (אחד מהם מחולק לשניים בקיר משותף) בני 8 קומות טיפוסיות מעל 3 מרתפי חניה משותפים, ומעל קומת קרקע הכוללת דירות גן, דירת גג חלקית, גג טכני וחדרים על הגג. סך הכל התבקשה בנית 142 יחידות דיור (תוספת של 90 יחידות מעל הקיים) ב-10 קומות ברוטו, מהן 2.5 קומות מכח תמ"א 38, קומה נוספת מכח תכנית הר/1/38 ועוד קומה בהקלה. הוצעו 172 מקומות חניה מתוכן 4 חניות נכים.

   

• ביום 3.2.22 הוצא היתר הבניה המבוקש. 52 המשפחות שהתגוררו בשני הבניינים שיועדו להריסה פונו לדירות שכורות ובמועד הגשת העתירה המבנים כבר נהרסו והחלו עבודות הבניה (ראה תצלומים מהשטח נכון ליום 18.5.22 בתגובת המשיבה 3, סעיף 69).

   

• המקרקעין נשוא הבקשה להיתר מוקפים ברצועת שצ"פ משלושה צדדים - צפון, מזרח ודרום – ובדרך - מצד מערב.

   

• העותרים מתגוררים בבנין בן שבע קומות על עמודים + קומת חדרי גג, ברחוב בני ברית 13 בהוד השרון. דירות העותרים פונות לכיוון הבית ברחוב בני ברית 15, מעבר לרצועת השצ"פ הצפונית, ומצויות בקומות 5 ו- 7. לטענת העותרים ועדת הערר אישרה תמריצים כפולים, כפי שאישרה הוועדה המקומית לפניה וכתוצאה מכך ניתנו זכויות בניה ביתר ביחס למספר הקומות, שטחי הבניה ומספר יחידות הדיור, מבלי שנערכה בדיקה נאותה ודיון מעמיק. זכויות הבניה ביתר גורמים, לטענת העותרים, להכבדה על התשתיות הקיימות לדיירים שנמצאים ולדיירים שיתווספו.

  בנוסף טוענים העותרים, שאין לעשות שימוש במסמך המדיניות "לחישוב זכויות בניה ומכפיל יחידות דיור בפרויקטים של הריסה ובניה מכח תמ"א 38", שאושר בוועדה המקומית ביום 30.5.21 (להלן: מסמך המדיניות).

   

• לוועדה המקומית הוגשו שתי התנגדויות. האחת על ידי מספר דיירים המתגוררים ברחוב בני ברית 13 (ובכללם העותרים). השניה על ידי חלק מתושבי השכונה באמצעות המשיב 4 – אלון פליישר. ביום 15.8.21 שמעה הועדה המקומית את המתנגדים לבקשה להיתר והחליטה, לנוכח התנגדויות להמשיך בדיון לאחר שיבחנו הצעות תכנוניות אחרות שיפחיתו את גובה המבנה בקומה אחת.

  ביום 27.8.21 התקיים דיון המשך בוועדה המקומית במהלכו הוצגה על ידי החברה מצגת הממחישה 4 חלופות בניה (הריסה ובניה עם ובלי תוספת קומה בהקלה, חיזוק בלבד ופינוי בינוי). לאחר שהוצגו בפני הועדה המקומית יתרונותיה של החלופה הכוללת קומה בהקלה, היא השתכנעה כי זו החלופה הטובה ביותר.

   

  ביום 29.8.21 החליטה הועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר בתנאים (נספח 4 לעתירה).

   

• להשלמת התמונה העובדתית יצויין:

  המצגת הוצגה גם בפני ועדת הערר והיוותה מוצג בתשובת החברה לערר (נספח 5 לנספח 6א' לעתירה).

  העותר 2, היה בין המתנגדים בפני הועדה המקומית לא הגיש ערר לועדת הערר.

  המשיב 4 לא הגיש תגובה ולא התייצב לדיון אך הודיע לביהמ"ש כי הוא משאיר את העתירה לשיקול דעת בית המשפט .

   

  הרקע התיכנוני

   

• על המקרקעין חלות התכניות הבאות:

   

  הר/15/88, התכנית המפורטת התקפה, מכוחה ניתן להקים על מקרקעין מבנה בן 4 קומות מעל קומת עמודים בהיקף של 30% בקומה או 3 קומות מעל קומת עמודים בהיקף של 35% בקומה.

   

  הר/1002 תכנית נושאית החלה על כלל העיר ועניינה קביעת שטחי שרות וחדרי יציאה לגג/עליות גג ומאפשרת הוספת עליות גג של 30 מ"ר כולל שטח המדרגות; חדר יציאה לגג שלא יעלה על 30 מ"ר; מרתף בקונטור קומת הקרקע.

   

  תמ"א 38 תיקון 3א  שהיתה תקפה במועד אישורה של הר/1/38 מכוחה ניתן להוסיף 2.5 קומות טיפוסיות מורחבות; תוספת שטחי בניה בקומה המפולשת והקמת דירות גן, תוספת בניה של 13 מ"ר בעד כל יחידת דיור הבנויה כדין בבנין הטעון חיזוק; תוספת מרפסות הבולטות מקירותיו החיצוניים של הבנין בשטח של עד 12 מ"ר; הוספה של עד 45 מ"ר שטחי שירות (עבור כל דירה) שישמשו לשטחי השירות הנדרשים לרבות ממדי"ם; הוספת שטחים בתת הקרקע לרבות לחניה ומחסנים.

   

  תכנית הר/38/1 - סעיף 23 לתמ"א 38 מתיר לועדה מקומית להכין תכנית מפורטת המותאמת למאפייני היישוב. מכוחו של סעיף זה אישרה הועדה המקומית את תכנית הר/1/38 מכוחה ניתן להוסיף, בנוסף לזכויות הקיימות לפי התכניות המפורטות החלות על המקרקעין, קומה נוספת מעבר לתמריץ הוספת הקומות על פי תמ"א 38 שבמועד אישור התכנית עמד, כאמור, על 2.5 קומות.

   

  הר/2050: תכנית המתאר כוללנית להוד השרון ולפיה הפרויקט מצוי במתחם התחדשות עירונית.

   

  מדיניות הוועדה המקומית לחישוב זכויות בניה ומכפיל יחידות דיור בפרויקטים של תמ"א 38 "הריסה ובניה" (נספח 9 לעתירה ולהלן: מסמך המדיניות).

   

  ביום 30.5.21, בהתאם לתכנית הר/1/38 עודכנה ואושרה מדיניות הוועדה המקומית בענין אופן חישוב הזכויות בבקשות להיתרי בניה להריסה ובניה מחדש לפי תמ"א 38. במסמך המדיניות נקבע כי מכפיל יחידות הדיור המקסימלי שתתיר הוועדה המקומית בהליכי רישוי, יעמוד על 1:3 וניתן יהיה לאפשר זכויות מכח תכנית הר/1002, לרבות חדרי יציאה לגג. בהתייחס למספר הקומות נקבע במסמך המדיניות, כי תותר תוספת קומות בהקלה על פי תקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית) התשס"ב – 2002. אישור תוספת הקומות יהיה בהתאם לשיקול דעת הוועדה המקומית ובכפוף להוראות הדין.

   

  החלטת ועדת הערר

   

• וועדת הערר דחתה את הערר שהוגש על ידי העותר 1 והחליטה לאשר את הבקשה להיתר תוך מתן מענה מפורט ומנומק לכל אחת מטענות העותרים. ועדת הערר הדגישה את החשיבות המרובה שרואה הועדה המקומית בנושא התחדשות עירונית במבנים המתאימים לתמ"א 38, לתכנית הר/1/38, ולמסמך המדיניות שאושר ביום 30.5.21 (נספח 1 לעתירה).

   

  טענות העותרים

   

• לטענת העותרים,הועדה המקומית ולאחריה ועדת הערר אישרו תמריצים כפולים שגרמו למתן זכויות ביתר ביחס למספר הקומות, שטחי הבניה ומספר יחידות הדיור. לטענתם, טוב היה אם קידום הפרויקט היה מתבצע בהליך של "פינוי בינוי" ולא במסגרת תמ"א 38 מהטעם שבקשות לחיזוק מכח תמ"א 38 אינן מחייבות הקצאת שטחי ציבור ועדכון תשתיות ואילו הליך של "פינוי בינוי" מחייב שמירה על הוראות תכניות המתאר הכוללות התייחסות לשטחי ציבור ומבני ציבור הנדרשים בצפיפות נתונה. ביצוע ההליך במסגרת תמ"א 38 יביא, לטענתם, לשינוי קרדינלי בצפיפות שניזון מתוספת זכויות בדרך של טלאים טלאים מכח תמריצי החיזוק ומכח תקנות סטייה ניכרת גם יחד. המבנים שיבנו כתוצאה מכך יחרגו אדריכלית מהנוף במרחב התכנון הנתון ויגרמו לפגיעה ממשית בכל תושבי הסביבה בהעדר תשתיות תומכות.

   

• לטענת העותרים, הם פנו בבקשות לוועדה המקומית ולוועדת הערר על מנת לקבל מסמכים, אך לא נענו על ידי הועדה המקומית ונדחו על ידי ועדת הערר (נספח 5א לעתירה). בהעדר המסמכים, נושאים עיקריים כגון חוות דעת שונות ותחשיב זכויות לא הוצגו בפניהם על ידי הועדה המקומית, ואף לא במסגרת הדיון שנערך בועדת הערר. כתוצאה מכך, השינויים המבוצעים במרחב התכנון, ובעקר השינוי המבוקש בצפיפות שהוא בהיקף עצום, לא נבחנו כראוי על ידי מוסדות התכנון.

   

• לטענת העותרים קיימים פגמים בהליך הרישוי בנושאים הבאים:

  • חישוב מספר הקומות.

  • חישוב מספר הקומות לאור אישור קומה נוספת לפי תקנות סטיה ניכרת מתכנית.

  • חישוב מספר קומות מותרות לפי תב"ע ביחס לתכסית מותרת 30% או 35%.

  • אישור היקפי הבניה בהתאם למסמך מדיניות שאין לו תוקף מאחר בהיותו מציג נושאים אשר נדרשו להיות מעוגנים בתכניות מפורטת בלבד.

  • מספר יחידות הדיור.

     

    תגובת המשיבות

     

• ועדת הערר היא מוסד תכנון. מתפקידה לבחון מקצועית – תכנונית את החלטות הועדה המקומית לגופן, כמוסד תכנון גבוה יותר בהיררכיה המקצועית. ועדת הערר רשאית להפעיל ביקורת שיפוטית על החלטות הועדה המקומית אך ביהמ"ש ימנע מלהמיר שיקול דעתה של הרשות המנהלית – המקצועית בשיקול דעתו והוא בוחן את החלטות מוסדות התכנון בעילות המשפט המנהלי. טענות העותרים קשורות בגרעין שיקול הדעת התכנוני ואינן מצדיקות את התערבות ביהמ"ש. החלטת ועדת הערר סבירה ומנומקת, תואמת את התכניות החלות על המקרקעין ואת הוראות תמ"א 38, את המדיניות העדכנית של הועדה המקומית ואת הוראות הדין והתקנות הרלוונטיות.

   

• המשיבות 2 ו- 3 טוענת, בנוסף, טענות סף:

  העתירה אינה מתמודדת עם השיהוי הרב בהגשתה. ההיתר הוצא ב- 3.2.2022 לאחר שהמשיבה 3 שילמה אגרות והיטלים (לרבות היטלי השבחה), הבניינים כבר נהרסו והחלו בעבודות הבנייה. לעת הגשת התגובות לעתירה נמכרו 36 דירות והוצאות החברה היזמית ממועד החלטת ועדת הערר ועד הגשת תגובתה נאמדות ב- 20 מליון ₪, כל זאת מבלי שהוגשה בקשה לעיכוב ביצוע. מטעם זה טוענת החברה היזמית כי יש לדחות את העתירה על הסף גם מחמת מעשה עשוי.

   

  בנוסף טוענות המשיבות 2 ו- 3 כי העותרים לא צרפו לעתירה את בעלי הזכויות בקרקע שבתיהם כבר נהרסו, ואלה שרכשו דירות בפרויקט.

   

   

  דיון והכרעה

   

  שיהוי

   

• תקנה 3 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) תשס"א -2000 (להלן: תקנות סדרי הדין) קובעת כי "עתירה תוגש ללא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם".

  תקנה 4 לתקנות סדרי הדין קובעת כי "בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה בנסיבות הענין כי היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך אחד המועדים לפי תקנה 3".

   

• בחינת פרקי הזמן שחלפו, מאז התקבלה החלטת הועדה המקומית, מלמדת כי לא אצה לעותרים הדרך ובנסיבות הענין העתירה הוגשה בשיהוי באופן המצדיק את דחיית העתירה מטעם זה בלבד.

  אבהיר.

  החלטת הועדה המקומית ניתנה ביום 29.8.2021. הערר הוגש בחלוף כחודשיים ביום 31.10.21, לאחר שוועדת הערר האריכה לעותרים, לבקשתם, את המועד להגשת הערר. בפרק הזמן שחלף מאז החלטת הועדה המקומית ועד להגשת הערר שלחה החברה היזמית הודעה לדיירי הבניינים כי עליהם לפנות את דירותיהם לא יאוחר מיום 21.1.22, ובפועל פונו הדירות והבניינים נהרסו.

  גם לאחר שניתנה החלטת וועדת הערר לא אצה לעותרים הדרך. הדיון בוועדת הערר התקיים ביום 5.12.21 והחלטתה ניתנה ביום 18.1.22, העתירה הוגשה ביום ה-47 שלאחר החלטת ועדת הערר, ולאחר שהחברה והדיירים שינו את מצבם. הבניינים נהרסו והחלו בעבודות הבניה שמתבצעות לעיני העותרים המתגוררים מול אתר הבניה (ראה עמ' 9-10 בתגובת המשיבה 3).

   

• לאור המועדים שפורטו, אין ספק כי יסודות השיהוי האוביקטיבי והסוביקטיבי מתקיימים בענייננו. ב"כ העותרים הודיע למחרת קבלת החלטת ועדת הערר כי בכוונתו להגיש עתירה. העותרים היו מודעים לכך שבכל יום יכול להינתן היתר הבניה ולנגד עיניהם ראו את הריסת הבניינים. בהתאם לתקנות סדרי הדין יש להגיש עתירה ללא שיהוי. העותרים המתינו 47 יום מבלי שנקטו בכל פעולה. בכך התמלא היסוד הסוביקטיבי הנדרש. בעוד העותרים ישבו בחיבוק ידיים, השתנה המצב בשטח והדיירים שהתגוררו בבניינים פונו, הבתים נהרסו, החלו עבודות הבניה ונמכרו כבר 36 דירות בפרויקט. בכך התמלא היסוד האוביקטיבי.

  לענין שלטון החוק, לא רק שלא נגרמה פגיעה בשלטון החוק, נהפוך הוא. כפי שיובהר בהמשך, ההיתר תואם את התכניות החלות על המקום ואת מדיניות הועדה המקומית.

   

  דומה כי זה מקרה מובהק בו היה מקום לדחות את העתירה על הסף מחמת שיהוי ואף מחמת מעשה עשוי.

   

  אי צרוף צדדים רלוונטיים

   

• תקנה 6 לתקנות סדרי הדין קובעת כי המשיבים לעתירה יהיו "....וכן כל מי שעלול להיפגע מקבלת העתירה". משנהרסו הבניינים ובעלי הזכויות עזבו את דירותיהם, אין ספק כי אם תתקבל העתירה הם ורוכשי הדירות שכבר התקשרו בחוזה עם החברה היזמית עלולים להיפגע.

   

• הפגיעה המובנת מאליה שתיגרם לדיירים שהתגוררו בבתים שנהרסו והדיירים החדשים שרכשו דירות במבנים שיבנו אם תתקבל העתירה לא נעלמה מעיני העותרים שכן לטענתם, אם לא תתקבל העתירה הצפיפות שתיווצר תפגע "פגיעה קשה ומשמעותית" באורח חייהם (ראה סעיף 9 לעתירה).

   

• משלא צורפו הדיירים שפונו והדיירים שרכשו דירות כצד לעתירה, די גם בטעם זה לבדו כדי לדחות את העתירה על הסף.

   

  הבקשה לקבלת מסמכים

   

• בטרם אעבור לדון בטענות העותרים בענין הפגמים הנטענים בהיתר, אתייחס לבקשתם לקבלת מסמכים.

  העותרים הגישו לוועדת הערר, ביום 2.12.21, שלושה ימים לפני מועד הדיון שהיה קבוע ל- 5.12.21, בקשה לדחית הדיון בטענה שהועדה המקומית לא המציאה להם מסמכים שהתבקשה להמציא מכח חוק חופש המידע. בו ביום נדחתה הבקשה על ידי יו"ר ועדת הערר מהטעם שהבקשה הוגשה ערב הדיון "וככל שסברו העוררים כי המסמכים המפורטים בבקשה מהותיים לצורך קיום הדיון ו/או הוכחת טענותיהם, היה עליהם להקדים ולפנות לועדת הערר בבקשה מתאימה".

   

  יו"ר ועדת הערר הוסיפה כי ככל שיתברר במהלך הדיון שמדובר במסמכים מהותיים הדרושים לצורך קבלת החלטה בערר, יתאפשר לעותרים לעיין בהם ולהגיש טיעון משלים.

   

• במהלך הדיון בפני ועדת הערר חזר ב"כ העותרים וטען כי לא הומצאו לו מסמכים אך לא חזר על בקשתו לקבל אותם לעיונו (ראה עמ' 18 לפרוטוקול) ולפיכך גם לא ניתנה כל החלטה בענין.

  יתרה מכך, בעתירה לא מבהירים העותרים אלו מהסמכים שפורטו בנספח 5א' לא התקבלו ומדוע הם מהותיים.

  לאור האמור ולאור התנהלות העותרים יש לדחות את הטענה.

   

  תמ"א 38

• תמ"א 38 יא תכנית המתייחסת לכל שטח מדינת ישראל והיא נועדה לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה. התמ"א מאפשרת מתן זכויות מוגדלות והטבות תכנוניות במטרה לעודד בעלי מקרקעין וחברות בניה לחזק מבנים קיימים. ההטבות בתמ"א הן הטבות מקסימליות שיכולות ועדות התכנון המקומיות, על פי שיקול דעתן, להעניק מכח התמ"א. ההסדרים בתמ"א מגדירים את היקף שיקול הדעת של הועדות המקומיות. "ועדות התכנון והבניה הדנות בבקשות למתן היתר בניה מכוח תמ"א 38 רשאיות לתת את ההטבות התכנוניות הקבועות בתמ"א 38 באופן מלא או חלקי, לפי שיקול דעתן המקצועי, כאשר במסגרת זו עליהן להביא בחשבון את מכלול השיקולים התכנוניים, האדריכליים, הנופיים, ואלו הנוגעים לכושר הנשיאה של התשתיות, כמו גם את שיקול הכדאיות הכלכלית, בראי הנסיבות הפרטניות של כל מקרה ומקרה " (עע"מ 5109/20 אברהם שלי נ' איי הארץ נדל"ן בע"מ (9.5.2022).

   

• תמ"א 38 מאפשרת מתן זכויות בניה מוגדלות והטבות תכנוניות במטרה לעודד בעלי מקרקעין וחברות בניה לחזק מבנים קיימים. ההטבות התכנוניות בתמ"א 38 אינן זכויות מוקנות אלא הטבות מקסימליות, המגדירות את ההיקף המירבי של התמריצים אותם יכולות ועדות התכנון לאשר. היקף הזכויות נתון לשיקול דעת הועדות המקומיות.

   

   

• בענייננו, לא חרגה הועדה המקומית מהכללים שנקבעו על ידה במסגרת התכנית המפורטת הר/1/38 וכללי המדיניות ולא העניקה לחברה היזמית זכויות ביתר כפי שאפרט להלן:

   

  תחשיב זכויות הבניה

   

• לטענת העותרים, על אף שלא הוצגו התחשיבים של זכויות הבניה דחתה ועדת הערר את טענתם לעניין תכסית הבניה השגוי. לטענתם, כל אחד מהמבנים שנהרסו נבנה על פי תכסית שונה, ולכן תחשיב זכויות הבניה העודפות היה צריך להיעשות בנפרד לכל מבנה בהתאם להיתר הבניה שעל פיו נבנה. בפועל, טוענים העתרים, נעשה שימוש בתכסית זהה ומצב הקומות שהוסף זהה גם הוא.

   

  ועדת הערר, התייחסה לטענה זו בסעיפים 76 – 79 להחלטתה, תוך שציינה כי לא ירדה לסוף דעתם של העותרים. ועדת הערר קבעה כי חישוב השטח של קומה טיפוסית נדרש לצורך קביעת סל הזכויות המוקנות מכח תמ"א 38 בביצוע פרויקט של הריסה ובניה, ואילו תכסית נקבעת בהתאם לקווי הבנין המותרים על פי התמ"א ובענייננו הר/1/38. העותרים ערבבו מין בשאינו מינו. הועדה המקומית הציגה את תחשיב הזכויות על בסיסו אושרה הבקשה להיתר לגבי כל אחד מהמבנים בנפרד שטח קומה טיפוסות, על פי היתר, בבני ברית 15 הוא 663.06 מ"ר ומספר יחידות דיור בקומה טיפוסית 7 ואילו שטח קומה טיפוסית בבני ברית 17 הוא 867 מ"ר ומספר יחידות הדיור בקומה טיפוסית הוא 8 (ראה סעיף 29 לתגובת הועדה המקומית). ועדת הערר קבעה כי למעט הטענה הכללית לא הצביעו העותרים על פגם או טעות בתחשיב התואם, את הנחיות תמ"א 38 כמו גם את ההנחיות במסמך המדיניות. ועל כן הטענה נדחתה.

   

  בעתירה חוזרים העותרים על טענתם. .

   

• אין לי אלא להפנות להחלטת ועדת הערר ולדחות את הטענה. נראה לכאורה כי העותרים ערבבו מין בשאינו מינו והתייחסו לתכסית שהוא מושג המיוחס לקווי בנין כאילו המדובר באחוזי בניה. הועדה המקומית הציגה את תחשיב הזכויות על בסיסו אושרו זכויות הבניה שנבדקו על ידי בוחני הרישוי בועדה המקומית, ועדת הערר, שכאמור היא ועדה מקצועית בדקה את התחשיב ומצאה כי התחשיב נכון. יתרה מכך, העותרים לא הצביעו על פגם בתחשיב שניתן להתייחס אליו והטענה נטענה באופן כללי. לאור האמור אני דוחה את הטענה.

   

   

   

  תוספת קומה

   

• לטענת העותרים, ככל שחישוב זכויות הבניה נעשה לפי תכסית של 35%, צריכה תוספת הקומות שניתנה מכח תמ"א 38 והר/1/38 להיעשות בהתאם. דהיינו, 3.5 קומות מעל 3 הקומות שהותרו בתכנית. בפועל אושרה תוספת של 3.5 קומות מעל 4 קומות הקיימות.

   

• הועדה המקומית הבהירה כי לצורך חישוב מספר הקומות המותר מכח הר/1/38 היא התבססה על מספר הקומות המקסימלי שמתירה תכנית הר/15/88, החלה על המקרקעין, בתוספת קומת חדרי יציאה לגג מכח תכנית הר/1200.

   

• ועדת הערר דנה בטענה זו בסעיפים 37 ו- 38 להחלטתה והאמור שם מקובל עלי :

   

  "37. היות והתכנית התקפה הר/15/88 – התירה בניה מקסימלית של 4 קומות על עמודים, ניתן להתיר, מכח תמ"א 38 ותכנית הר/1/38, מבנה בן 7.5 קומות מעל קומת קרקע בתוספת חדרי גג.

  38. העובדה, כי בפועל אחד הבניינים שנבנה במקרקעין הוקם בהתאם לחלופת בניה של 3 קומות, אינה מחייבת לדבוק בחלופה זו לצורך חישוב מספר הקומות המירבי שניתן להקים בפרויקט של הריסה ובניה מכח תמ"א 38 ועל כן דין טענת העוררים להידחות.

  לאור האמור הטענה נדחית.

   

  הקלה בקומה

   

• לטענת העותרים  הסמכות לאישור קומה בהקלה היא מכח סעיף 22 למסמך המדיניות הכולל הוראה כי לפיה תוספת של קומה בהקלה תבחן בהתאם לשיקול דעת הועדה המקומית. לטענת העותרים, הפסיקה מלמדת כי ועדות ערר שונות קבעו שמקום בו מוענקים תמריצים מכח תמ"א 38, לא יוענקו הקלות כמותיות אחרות, בייחוד כאשר לא הוכחו הצורך וההצדקה לכך. לטענת העותרים החברה היזמית לא הציגה צורך לתוספת הקלה בקומה, ואף לא התקיים דיון בשאלה זו.

   

  האומנם?

   

• ועדת הערר קבעה בהחלטתה כי בניגוד לתמונה שניסו העותרים להציג (עליה כאמור הם חזרו גם בעתירה), הוועדה המקומית שקלה, ובכובד ראש, את הבקשה לתוספת קומה בהקלה ואף קיימה דיון נוסף בענין זה בלבד במהלכו הוצגו בפניה החלופות ושיקולי תכנון שכללו השתלבות בסביבה, גובה אבסולוטי, כדאיות כלכלית וכו'. רק לאחר קבלת הנתונים האמורים, עליהם העותרים אינם חולקים, החליטה הועדה המקומית לאשר קומה בהקלה ונימקה את החלטתה. מפאת חשיבות הדברים ציטטה ועדת הערר את נימוקי הועדה המקומית ואף אני אחזור על הדברים:

  "בנין המתנגדים (העותרים – ז.ב.) הנו בן 9 קומות וגובהו אינו שונה באופן משמעותי מגובה הבניינים שהנם בני 10 קומות.

  בנוסף יובהר כי הבניין לא יהיה 'כנטע זר' כנטען שכן מדובר באיזור מרכזי, בלב העיר בסביבה עם יעודים שונים כגון בניה רוויה לצד בניה צמודת קרקע ושימושי קרקע שונים ובכלל זה: מגורים, שטחי ציבור, שטחי מסחר ועוד.

  תכנית המתאר הכוללנית לעיר הוד השרון, הר/2050 אושרה זה מכבר ורואה באזור זה כאזור להתחדשות עירונית. הבקשה להיתר תואמת את תכנית תמ"א 38, הר/1/38, ההנחיות המרחביות שפורסמו בשנת 2017 ומדיניות הוועדה המקומית. אשר על כן, הוועדה המקומית רואה בחיוב אישור הבקשה" (סעיף 40 להחלטת ועדת הערר).

   

  ועוד הוסיפה ועדת הערר וקבעה כי קבלת חלופת הבינוי ללא תוספת קומה בהקלה היתה יוצרת בבנין הסמוך לבנין העותרים בינוי צפוף ללא מרווחים בין הדירות כאשר חלקן נותר עם כיוון אויר אחד. מאידך, בחלופה הכוללת קומה בהקלה הוצגו בבנין הסמוך לבנין העותרים שני מבנים נפרדים הבנויים במרווח של 5 מ' ביניהם ובמרחק של 8 מ' בינם לבין המבנים הנוספים בפרויקט (הבנויים במגרש הסמוך). עוד הוצג כי, השטחים הנותרים בין הבניינים הם ירוקים ומגוננים ומתוכננים עם פגיעה מינימלית בכניסה וביציאה מהחניון. בנוסף, הועדה המקומית הורתה על הנמכת גובה קומת החדרים על הגג "כך שגובה בין רצפה לתקרה לא יעלה על 2.7 מ' וגובהו המירבי כולל מעקה גג לא יעלה 3.2 מ'" ועל הנמכת הקומה התשיעית "מגובה פנימי של 4.0מ' מבטון לבטון ... לגובה פנימי של 3.5 מ' כפי שהוצג בדיון בועדה בדיון החוזר מיום 29.8.21". כתוצאה מכך ההפרש שיתקבל בין רצפת קומת הפנטהאוז בבנין העותרים לרצפת קומת הפנטהאוז בבניינים המוצעים בסמיכות אליהם יעמוד על 1.5 מ' בלבד, וזאת על אף תוספת הקומה המבוקשת.

  לאור זאת, קבעה ועדת הערר כי באיזון בין הפגיעה הנטענת על ידי העותרים לבין התוצר התכנוני המשופר המתקבל מתוספת קומה המבוקשת הכף נוטה לטובת אישור הקומה בהקלה.

   

• בעתירה אין העותרים חולקים על הנתונים האמורים שהצדיקו אישור קומה בהקלה. בחינת העובדות, כפי שפורטו לעיל, מלמדת על הצורך התכנוני במתן ההקלה בקומה. ויודגש, מדובר בהקלה בקומה ללא תוספת שטח וללא תוספת יחידות דיור וכפי שנטען על ידי הועדה המקומית מדובר בחלוקה נכונה וטובה יותר של שטחי הבניה המותרים. העותרים כלל לא התייחסו לעובדות שהוצגו על ידי המשיבים ולהחלטת ועדת הערר שאף בה הוצגו העובדות הרלוונטיות אלא ביססו את טענתם על הפסיקה שאינה תואמת את המצב העובדתי במקרה זה ועל כן אינה רלוונטית לענין וטענו ללא כל ביסוס כי "במקרה הנדון לא הוצג כל צורך בשימוש כה חריג בהקלה לתוספת קומה" (סעיף 43).

   

  דין טענת העותרים להידחות.

   

  קומה מכח עודף זכויות קיימות

   

• לטענת העותרים, ועדת הערר אישרה את מספר הקומות מבלי להתחשב בהוראות סעיף 23ב' לתקנון תמ"א 38. לטענתם, לא ניתן ליתן זכויות בניה מכח תכניות החלות על המקרקעין מקום בו חלה תכנית לפי סעיף 23 להוראות התמ"א. העותרים מפני בענין זה להוראות סעיף 13 לתמ"א 38.

  לטענתם קיים אסור בשימוש בזכויות עודפות יחד עם תוספות הזכויות שנקבעו בתכנית הר/1/38 שהן זכויות שנקבעו מעבר לאלו הקבועות בהוראות 11,12,14 לתמ"א 38. לטענת העותרים כתוצאה מכך אושרו שתי קומות שלא היה מקום לאשרן. ;

   

• העותרים נתפסו בענין זה לכלל טעות.

  תמ"א 38 מעניקה זכויות ותמריצים בשתי דרכים. האחת, על ידי חיזוק ועיבוי מבנה לפי תמ"א 1/38. השניה במסגרת הליך של הריסה ובניה מחדש לפי תמ"א 2/38.

  סעיף 13 לתמ"א 38 , אליו מפנים העותרים שכותרת השוליים שלו היא "חיזוק במסגרת ניצול זכויות מאושרות" קובע:

  • חלה על המבנה הבנוי בפועל תכנית מפורטת או תכניות מפורטות ונותרו זכויות בניה שטרם מומשו, תנאי למימושן יהיה התאמת הבניה לדרישות התקן.

  • ניתן היתר בניה לפי פסקה (א), יראו את ההיתר כאילו ניתן מכוח הוראות התמ"א ביחס לחלק שניתן היה לתת בגינו היתר בניה לפי סעיף 11 לתמ"א.

  • היה היקף תוספת הבניה שניתן לבקש לפי תכנית מפורטת או תכניות מפורטות כאמור בפסקה (א) נמוך מסך תוספת זכויות בניה הקבוע בסעיף קטן 11.2, ניתן יהיה לכלול בבקשה להיתר תוספת זכויות בניה משלימה עד לגובה התוספת שמפורטת בסעיף קטן 11.2.

  • נותרו זכויות בניה כאמור בפסקה (א), לא ניתן יהיה לאשר תוספת בניה מכח התמ"א אלא בהתאם לפסקאות (א( - (ג).

    סעיף 13 עוסק בבניה בהליך של חיזוק ועיבוי. ההיתר נשוא העתירה הוא היתר להריסה ולבניה מחדש והזכויות על פי התכניות התקפות אושרו מכח סעיף 14 א להוראות התמ"א 38 ועל פי מדיניות הוועדה המקומית.

    כותרת השוליים של סעיף 14א היא "הריסת מבנה והקמתו מחדש" והוא קובע:

    "הועדה המקומית רשאית להתיר הריסת מבנה אשר הוצא היתר לבנייתו קודם ה- 1 בינואר 1980 ונקבע על ידי מהנדס כי יש צורך בחיזוק המבנה בפני רעידות אדמה כאמור בסעיפים 8 ו- 9, והקמתו מחדש בתוספת זכויות בניה בהתאם לאמור בסעיפים 12, 14 או לפי הקבוע בסעיף קטן (א) לפי הענין;

     

    על אף האמור בסעיף 13, חלה במקום תכנית מפורטת או תכניות מפורטות ונותרו זכויות בניה שטרם מומשו, יחולו זכויות בניה מכח התכניות כאמור בנוסף על הזכויות מכח סעיפים 12,14 או סעיף קטן (א), לפי הענין, והכל בכפוף לשיקול דעת הועדה המקומית כאמור בסעיפים 21-22, ובלבד שהתקיימו התנאים המפורטים בסעיפים קטנים (א1) – (ו)".

     

    סעיפים קטנים (א1) – (ו) עוסקים באופן חישוב הזכויות ועמידה ביתר ההוראות בענין פיתוח, חניה וכיו"ב. בסעיפים (א1), (א1ב,ג) נקבע:

    "אין באמור בפסקה זו, כדי לגרוע מהאפשרות להתיר הקלה לפי חוק, מהתכניות המפורטות החלות במגרש לתוספת קומות, ויחולו לענין זה הוראות התקנות.

    ב. להתיר בניה בקווי בנין השונים מהקבוע בתכנית מפורטת החלה במגרש, כאמור בסעיף קטן (ב).

    ג. לקבוע את מספר יחידות הדיור כאמור בסעיף 6.1"

     

    כלומר, מעבר לזכויות שנקבעו בהוראות תמ"א 38, רשאית הוועדה המקומית לאשר הקלה לתוספת קומות וכן לקבוע את מספר יחידות הדיור.

     

    לנוכח האמור, יש לדחות את הטענה.

     

    מסמך המדיניות  

• לטענת העותרים, במסמך המדיניות שאושר ביום 30.5.2021, הטמיעה הועדה המקומית הוראות שהמחוקק קבע כי יכללו בתכניות מפורטות בלבד.

  סעיף 23 לתמ"א 38 קובע:

  "מצא מוסד תכנון כי יש צורך להתאים את הוראות תכנית זו למאפייני ישוב או חלקים ממנו, יהיה מוסמך לאשר תכנית מפורטת שמטרתה חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה, על פי הוראות תכנית זו וכמפורט להלן:

  בתכנית מפורטת כאמור ניתן לקבוע כי יחולו בתחומה רק חלק מהוראות תכנית זו, או לקבוע הוראות שונות מהקבוע בתכנית זו בעניינים המפורטים להלן: שטחי בניה, יחידות דיור, גובה בניה, קווי בנין, עיצוב אדריכלי ותקני חניה.

  לטענת העותרים במסמך המדיניות נקבע כי בזכויות הבניה יכלל ממ"ד בשטח של 12 מ"ר. הוראה זו מהוו כפל זכויות על תוספת 45 מ"ר שרות הקבועים בהר/1/38 הכוללים בתוכם באופן מפורש שטח ממ"ד; בהתאם להוראות התמ"א בניה בשטח קומה מפולשת מנצלת את שטחי תמריצי החיזוק. למרות האמור, נקבע בסעיף 21 למסמך המדיניות המתוקן ששטח זה לא יבוא במנין השטחים; סעיף 22 למסמך המדיניות מתיר תוספת קומה בהקלה מכח תקנות סטיה ניכרת, וזאת בהתאם לשיקול דעתה שייבחן ביחס לכל בקשה בנפרד; במסמך המדיניות נקבע יחס צפיפות של 1:3 בשונה ממה שהיה קבוע במסמך המדיניות עובר לתיקון שקבע כי מספר יחידות הדיור יהיו כמספר יחידות הדיור הקיימות בקומה כפול מספר הקומות לפי תמ"א 38. חישוב הצפיפות בהתאם למסמך המדיניות הקודם היה מאפשר בנית 105 יח"ד דיור בלבד.

  עוד טוענים העותרים כי מסמך המדיניות אינו מוצג לביקורת הציבור ולא מאפשר את זכות ההתנגדות.

• בהתייחס למכפיל מספר יחידות הדיור, קבעה ועדת הערר כי מסמך המדיניות הסדיר למעשה נושא שלא היתה אליו התייחסות בתמ"א 38 ןהןא נתון לשיקול דעת הועדה המקומית. כמו כן, במסמך המדיניות לא נקבעו זכויות מעבר לזכויות שנקבעו בתמ"א 38 ובתכנית הר/1/38.

   

• סעיף 22 לתמ"א 38 מורה כי הועדות המקומיות רשאיות להתחשב בהוראות תכנית כוללנית ובכלל זה בתכנית שרק הוחלט להפקידה או במסמכי מדיניות שאושרו על ידה:

  "22. אין באמור בתכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה על פי סעיפים 11 – 14א אם מצאה משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות, כי יש לסרב לבקשה להיתר או אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להיבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת. הועדה המקומית תפרט בכתב את הנימוקים לסירוב כאמור.

  ועדה מקומית רשאית לשקול, בין השאר, הוראות של תכנית כוללנית לרבות תכנית כוללנית שהוחלט להפקידה, או מסמכי מדיניות שהוכנו על ידה במסגרת שיקוליה בבקשה להיתר לפי תכנית זו".

  גם בדברי ההסבר לתיקון 3א לתמ"א 38 הודגש כי לועדה המקומית סמכות להכין מסמך מדיניות (ראה סעיף 161 לתגובת החברה היזמית).

   

• מסמך המדיניות אותו אישרה הועדה המקומית לא העניק זכויות מעבר לזכויות הקבועות בתמ"א 38 ובהר/38/1 אלא קבע את אופן יישום הזכויות. הדבר קבוע בסעיף 4 למסמך המדיניות "מסמך מדיניות זה .... מטרתו לעדכן ולתקן את המדיניות שהיתה נהוגה עד כה בכל הנוגע לחישוב שטחי הבנייה ומס' יחידות הדיור בפרויקטים של תמ"א 38 מסלול הריסה ובניה".

  הועדה המקומית הבהירה בטיעוניה כי מסמך המדינוית נועד להביא לעדכון ההוראות ויצירת שיויון ואחידות בין כלל הבקשות להיתרי בניה המובאות בפני הועדה המקומית. יש להדגיש כי מסמך מדיניות שמאושר על ידי ועדה מקומית מגביר את השקיפות, ומתווה את המדיניות והוודאות בכל הנוגע לבקשות להיתר מכח תמ"א 38.

   

• לענין מספר יחידות הדיור. תמ"א 38 ותכנית הר/1/38 לא קבעו את מספר יחידות הדיור שניתן לאשר מכוחן אלא רק את אחוזי הבניה ומספר הקומות שניתן להוסיף. ועדת הערר, התייחסה לענין מספר יחידות הדיור רק בהקשר להקלה המוזכרת בסעיף 18ד' של מסמך המדיניות שקבע כי מקום בו הצפיפות המותרת מכח תכניות תקפות בתוספת הצפיפות מתכנית הר/1/38, המחושבת על בסיס מספר יחידות דיור בקומה טיפוסית במכפלת הקומות הנוספות הנותרות, קטנה ממספר יח"ד המבוקש על פי המכפיל שנקבע במסמך המדיניות תשקול הועדה המקומית לאשר תוספת יחידות דיור בהקלה, בכפוף לפרסום, עד למכפיל שנקבע, אך לא מעבר לכך.

  ועדת הערר קבעה כי אין משמעות הדבר כי נדרש פירסום בהתאם לסעיף 149 לחוק אלא לכל היותר בחובה ליידע את הציבור בדרך שבה מפרסמים הקלה לפי סעיף 149 לחוק, ופרסום כזה נעשה במסגרת פרסום לפי סעיף 27 לתמ"א 38 שאיפשר לציבור להגיש התנגדות.

   

• סעיף 23 מונה את הנושאים אותם ניתן לקבוע במסגרת תכנית מפורטת המותאמת לאופי היישוב. מספר יחידות הדיור לא נקבעו בתמ"א 23 ולא בה/1/38 ולכן קביעה עקרונית לענין מספר יחידות הדיור במסמך המדיניות.

   

   

  הכבדה על תשתיות

• בהתייחס לטענת העותרים כי בהענקת תמריצי החיזוק לא שקלה ועדת הערר את השיקולים הרלונטיים ולא בחנה חוות דעת לענין עומס על התשתיות הקיימות קבעה ועדת הערר כי הטענות בעתירה הן כלליות ושגויות. ואין לי אלא להצטרף לאמור.

  הועדה המקומית הבהירה בתגובתה כי הועדה המקומית קבעה את מכפיל יחידות הדיור לאחר שנבחנו התשתיות הקיימות בעיר ואת נושאי הסביבה, השתלבות המבנים ברחוב נושאי התחבורה וכיו"ב.

  לאור האמור אין מקום להתערבות ביהמ"ש.

   

  סוף דבר

• העתירה נדחית.

• העותרים ביחד ולחוד ישלמו לכל אחד מהמשיבים את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך של 6,000 ₪.

   

  ניתן היום, ד' שבט תשפ"ג, 26 ינואר 2023, בהעדר הצדדים.