1. העתירה שבכותרת - עניינה "נוהל העסקת עובדים זרים בענף הבניין על-ידי קבלני כוח אדם לשנת 2012"; נוהל שפורסם ביום 24.11.2011 ואשר תוקן (בהמשך לדיון שהתקיים בשלב מוקדם יותר בעתירה זו לפניי) - ביום 21.3.2012. העתירה תוקפת מספר הוראות ספציפיות בנוהל המקורי ובתיקוניו בטענה כי הן אינן סבירות ודינן להתבטל.
רקע רלבנטי
2. העותרת 1 היא לשכת המסחר בתל אביב. היא מייצגת לטענתה את עניינם של 30 מתוך 31 התאגידים המורשים לעניין כוח אדם זר בענף הבניין. התאגידים עוסקים באספקת כוח אדם זר לענף הבניין והם הוקמו, לפי העתירה, בשנת 2005. צוין עוד בעתירה, שמשנת 2008 לא הוכנסו ארצה עובדים זרים והתאגידים הקיימים מעסיקים את העובדים שנשארו בארץ. יתר העותרים הם קבלני בניין.
3. בהחלטת ממשלה מס' 3453 מיום 10.7.2011 נקבע, שמכסת העובדים הזרים בענף הבניין תגדל. נקבע עוד, שהבאת העובדים תיעשה באמצעות הסכמים או הסדרים בילטרליים שייחתמו עם הרשויות הרלוונטיות במדינות המוצא. החלטת הממשלה גם קבעה שוועדה בין משרדית תמליץ לשר הפנים על מדינות המוצא מהן יובאו העובדים וכן על אופן הגיוס שלהם.
4. לא היה חולק בעתירה או בתשובה, כמו גם בדיונים השונים שהתקיימו בנדון, שמעבר זה להסדרים בילטרליים - הכוללים מנגנון סינון ומיון עוד במדינת המוצא ובתיאום עם רשויותיה - בא, בין היתר, להילחם בתופעה הפסולה של גביית עמלות לא חוקיות מעובדים זרים. הנוהל מושא עתירה זו בא ליתן מענה, בין היתר, לעניין זה. אולם, טענתם העיקרית של העותרים היא שהפיתרון שבנוהל אינו מהווה פיתרון הולם. לטענת העותרים, לא רק שהוא לא ישיג את המטרה שאותה הוא מבקש להשיג, אלא שהוא ימיט על התאגידים ועל הקבלנים גזירה שאין הם יכולים לעמוד בה תוך פגיעה ממשית בהם. ובמה דברים אמורים?
הוראות הנוהל הרלבנטית למחלוקת
5. נקרב מבטנו אל הנוהל - נוהל מפורט ביותר, הכולל סעיפים רבים. חיצי העותרים בעתירתם, כוונו באופן ספציפי נגד שלושה סעיפים בנוהל: סעיף 1.3.3; סעיף 3.3.5; וסעיף 1.3.5. כרקע לדיון שייערך בהמשך הדברים, נעמוד בקצרה על האמור בסעיפים אלה.
סעיף 1.3.3
6. הסעיף הראשון שנתקף בעתירה הוא סעיף 1.3.5 לנוהל. סעיף זה קבע, שבכוונת הרשויות המוסמכות לקבוע במסגרת ההסדרים הבילטרליים, שמדינת המוצא היא זו שתגייס מאגר של עובדים זרים העומדים בתנאי סף של ניסיון תעסוקתי או הכשרה כפי שנדרש על-ידי הרשויות בישראל, ובהתאם לאישורים שיציגו עובדים אלו לרשויות אותה מדינה. הסעיף קבע עוד, שלאחר מכן ישובצו העובדים שבמאגר באופן אקראי בכל תאגיד בדרך שתיקבע "וזאת במטרה למנוע תופעת תשלומי עמלות גיוס בניגוד לדין על-ידי עובדים זרים לבניין המגיעים לישראל". עוד קבע הסעיף, שלא תתאפשר בדיקה פרטנית או ראיון של העובדים הזרים על-ידי התאגיד הישראלי קודם להגעת העובד הזר לישראל.
סעיף 3.3.5
7. גם סעיף 3.3.5 שב וקבע, שגיוס עובדים זרים לשנת 2012 ייעשה במסגרת הסכם או הסדר בילטרלי
"בהתאם לתנאים שייקבעו על-ידי הממונה ויפורסמו לעניין זה על-ידי המינהל"
. סעיף זה גם שב וקבע שלפי העקרונות שהומלצו, מאגר העובדים יוקם על-ידי מדינת המוצא בהתאם לתנאי סף תעסוקתיים שייקבעו על-ידי הרשויות בישראל. העובדים ישובצו באופן אקראי לכל תאגיד בדרך שתיקבע. עוד נקבע, שקודם להגעת העובד, יהיה על התאגיד והעובד לחתום על חוזה העסקה סטנדרטי שייקבע.
סעיף 1.3.5
8. הסעיף האחרון שנתקף בעתירה הוא סעיף 1.3.5 לנוהל. סעיף זה קובע, שתאגיד מורשה שיבקש להעסיק עובדים זרים אשר יגויסו בהתאם להסכמים הבילטרליים, בהתאם לנהלים שייקבעו ויפורסמו באותה עת -
"יידרש להתחייב כי הוא מבין את שיטת הגיוס וכי הוא מוותר מראש על כל טענה או תביעה נגד המדינה או רשות מרשויותיה או נגד מדינת המוצא בקשר לנזק או הוצאה או תשלום ביתר כלשהו שנגרם לטענתו, לו או לצד ג' כלשהו, במישרין או בעקיפין, בעקבות או בקשר עם הגעתם או העסקתם של העובדים הזרים שיובאו מחו"ל, ובכלל זה, טיב העובדים, מועדי הגעתם לישראל או יציאתם, כישוריהם ו/או ניסיונם ו/או היעדר כישורים או ניסיון במישרין או בעקיפין".
נקבע עוד בסעיף זה, שהסכמת תאגיד להעסיק עובדים זרים תהיה בכפוף לנוהל זה וכי התאגיד מאשר שהוא קרא והבין מראש את כל ההנחיות, הנהלים והחוקים המסדירים את התחום - והסכים לכך.
העתירה
9. לאחר דברים אלו, נקל להבין את הטענות שנטענו בעתירה. העותרים טוענים, שמדובר בהוראות נוהל שאינן עומדות בכל קנה מידה חוקתי והן אינן סבירות בעליל. העותרים הדגישו, שרשות ההגירה דורשת חתימה של התאגידים על הנוהל כאשר תאגיד שלא יחתום על הנוהל יאבד את פרנסתו ורישיונו לא יחודש. העותרים הוסיפו, שהשיטה שנקבעה בנוהל תביא לכך שתאגיד עלול לקבל עובדים בלתי מקצועיים בעליל תוך שתאגיד יהא מחויב להמשיך לשלם את משכורתם של העובדים ולשאת בהיטלים ובאגרות עד לסוף השנה. הכל, כאשר לא נקבע מנגנון ראוי שיבטיח את מקצועיות העובדים; כאשר השיבוץ הוא אקראי; וכאשר התאגידים נדרשים, כאמור, לחתום מראש על כך שהם מוותרים על כל טענה או תביעה בגין הנוהל האמור ויישומו. משמעותו של הנוהל היא, אפוא, לפי הטענה, הטלת מלוא הסיכון - סיכון ממשי - על כתפי העותרים, תוך השתחררות מוחלטת של משיבה 1 מאחריות לשיטה שנבחרה. הכל - כאשר נטען שמדובר בשיטה ניסיונית שכלל לא ברור אם תצליח, וכאשר כל הסימנים מעידים על כך שהיא צפויה להיכשל.
10. העותרים הדגישו, שלפי ההסדרים הקודמים שהיו, היה כל תאגיד מגייס עובדים בהתאם לצרכיו הייחודיים ועל בסיס היכרות וניסיון שצבר. התאגיד בחן בחו"ל את העובד - בחינה בזמן אמת, לרבות בחינת כישוריו, יעילותו ותפוקתו. בנוסף, העובדים נבחרו בהתאם להתמחות הספציפית של התאגיד ושל העובד (טפסנות, ברזלות, טיוח וכיוצ"ב). כך היה יכול התאגיד להיות אחראי כלפי הקבלנים על טיב עבודתם של העובדים באופן מלא. המחויבות של התאגידים לפי ההסדר הקודם הייתה מוחלטת במובן זה, שהתאגיד היה מחויב לשלם לעובד משכורת ותנאים וכן לשאת בעלויות ואגרות אף אם לקבלן שהעסיק את העובד לא היה בו עוד צורך, עבודתו הסתיימה ואין קבלן אחר שמוכן להעסיק אותו. נטען, שהשיטה החדשה שנבחרה אינה סבירה והיא חותרת תחת התועלת וההיגיון שבהסדר הקודם.
11. עוד נטען בעתירה, שבשלבים מסויימים שקדמו לנוהל החדש מושא עתירה זו הסכימו התאגידים לבחון את העובדים הזרים מתוך המאגר שיוצע על-ידי המדינות. עוד הוצע על-ידם לבחור ולמיין את העובדים מתוך המאגר, כאשר רשות ההגירה תערוך הגרלה שתקבע אילו מן העובדים המיומנים יעבדו בתאגיד ואלו לא. הכל, כך נטען, על מנת להתמודד עם החשש המשותף לעותרים ולמשיבה 1 - חשש מפני גביית עמלות בלתי חוקיות מן העובדים. נטען בעתירה, שחלופות מוצעות אלו לא התקבלו והנוהל התקבל כפי שהתקבל.