השופט ע' פוגלמן:
לפנינו עתירה למניעת ביצוען של עבודות להנחת צינור להולכת גז טבעי במקטע בו ממוקם בית הקברות המוסלמי "כפר קטינה". ביום 5.8.07 דחינו את העתירה וכך קבענו:
"מפאת דחיפות העניין, ולאחר ששקלנו את טיעוני הצדדים, מצאנו כי אין עילה להתערבותנו בהחלטת המשיבים, בכפוף לכך שלצורך הטמנת צינור הגז נושא העתירה, תבוצע החלופה המוגדרת בחוות הדעת ההנדסית מטעם משיבה 1 (חברת החשמל) כחלופה ב' - היינו, ביצוע קידוח אפקי מתחת לקברים. זאת, לאחר ששמענו הסברים ממומחה חברת החשמל, ושוכנענו כי החפירה האפקית תבוצע בעומק של מספר מטרים מתחת לקברים ולא תפגע בהם בשום צורה.
העתירה נדחית.
נימוקים יינתנו בנפרד".
ואלה נימוקינו לפסק הדין.
רקע עובדתי
1. בשנים האחרונות פועלת מדינת ישראל על מנת לקדם את השימוש בגז טבעי במשק האנרגיה בישראל, וזאת נוכח היתרונות הכלכליים והסביבתיים הגלומים בכך. כחלק ממהלך זה, מניחה המשיבה 1 (חברת החשמל) צינור להולכת גז בין חוף דור לבין תחנת הכוח חגית שליד אליקים (להלן: תחנת חגית), באורך של 14 קילומטר. נכון למועד הגשת העתירה, צינור הגז האמור הונח ברובו המכריע, למעט שני מקטעים באורך כולל של קילומטר וחצי, אשר אחד מהם - הממוקם בחלקה 7 בגוש 12022 (להלן: החלקה) - הוא נושא העתירה שלפנינו (במהלך הדיון בעתירה עדכנו הצדדים כי מקטע זה הוא האחרון בו הנחת הצינור טרם הושלמה). במקטע זה אמור לעבור הצינור בשטח שנחזה להיות שטח חקלאי, אך לאחר תחילת העבודות התברר כי שימש בעבר כבית הקברות המוסלמי "כפר קטינה" (להלן: בית הקברות). שטח בית הקברות נכלל בתחום אתר עתיקות מוכרז, ולטענת המשיבים, עובדת קיומו של בית הקברות נודעה להם רק בסמוך לחודש מרץ 2007, בעת שבוצעו במקום חפירות הצלה מטעם המשיבה 3 (רשות העתיקות).
תוואי צינור הגז נקבע בהוראותיה של "תכנית מתאר ארצית חלקית ברמה מפורטת לגז טבעי - תמ"א 37ג' - מערכת הולכה מכלול ימי ויבשתי דור - חגית" (להלן: תמ"א 37ג), שהינה תכנית מתאר ברמה מפורטת המסדירה את מערכת הולכת הגז במקטע שבין חוף דור לתחנת חגית. ביום 20.10.03 התפרסמה ברשומות הודעה על הכנתה של תמ"א 37ג ועל העברתה להערות הועדות המחוזיות לתכנון ולבניה, והציבור הוזמן להגיש הערות והשגות לתכנית. ההודעה פורסמה גם בעיתונות (לרבות עיתון בשפה הערבית). ביום 20.4.04 דנה ועדת המשנה של המועצה הארצית לנושאים תכנוניים עקרוניים בהערות ובהשגות שהוגשו לתכנית מטעמה של הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה חיפה ומטעם הציבור. כפועל יוצא נערכו שינויים הן בתשריט התכנית, הן בהוראותיה. לאחר שהמועצה הארצית לתכנון ולבניה המליצה לממשלה על אישור התכנית, אושרה תמ"א 37ג על ידי ממשלת ישראל ביום 15.7.04, ודבר אישורה פורסם ברשומות ביום 1.8.04 (י"פ תשס"ד 3528). לצורך הנחת צינור הגז ניתנו האישורים וההיתרים הנדרשים לפי חוק משק הגז הטבעי, התשס"ב - 2000 (להלן: חוק משק הגז) והתקנות שהוצאו מכוחו, ולפי תקנות התכנון והבניה (רישוי מתקני גז טבעי), התשס"ג - 2003.
2. בסמוך לאחר גילוי הקברים, נוהלו מגעים בין העותרים לבין נציגי חברת החשמל, אשר הציעה חלופות לביצוע עבודות הנחת הצינור (עליהן נעמוד להלן). חלופות אלה לא התקבלו על ידי העותרים, אשר ציינו כי אנשי דת מוסלמיים, עימם נועצו, סרבו בתוקף להתיר ביצוע עבודות חפירה בשטח בית הקברות. בעוד העותרים מנהלים מגעים עם חברת החשמל, פנו הם לבית הדין השרעי בחיפה בבקשה למתן פסק הלכה וצו מניעה (תיק 277/07), במעמד צד אחד. לבקשה לא צורפו מי מן המשיבים בהליך שלפנינו. ביום 24.5.07 ניתן פסק-דין בגדרו נקבע כי החלקה רשומה כאדמת הקדש, אשר העותרים 2 - 4 מונו כנאמניו. עוד נקבע כי בית הקברות הוא "בית-קברות מוסלמי ולו קדושה צמיתה שיש לשמרה ואין לנבור בקבריו, או להעביר עצמות המתים או להסתירם או להסתיר אותותיו וסימניו, ואין לבנות עליו או במקומו". בית הדין השרעי הוסיף וקבע כי "הנני מונע מחברת החשמל או מכל אדם אחר או גוף אחר, ככל שיהיה ביצוע עבודות חפירה בתוך בית-הקברות או העברת צינורות גז או צינורות אחרים או ביצוע עבודה או כל דבר אחר, שיש בו כדי לפגוע בקדושת הקברים הנ"ל או נבירתם או העברת עצמות המתים או הסתרתם או הקמת מבנים במקרקעין הנ"ל או במקומו או מעליו או מתחתיו".
להשלמת הרקע העובדתי נציין - לעניין הבעלות בחלקה - כי ביום 26.3.95 הוציא המשיב 4, האפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן: האפוטרופוס), תעודה המכריזה על החלקה כנכס נפקד המוקנה לאפוטרופוס בהתאם להוראות חוק נכסי נפקדים, התש"י - 1950. ביום 3.12.95 הועברה החלקה לבעלות המשיבה 2 (רשות הפיתוח).
טענות הצדדים והשתלשלות הטיפול בעתירה
3. ביום 28.5.07 הוגשה העתירה ובגדרה בקשה לצו ביניים. נטען כי ביצוע עבודות בשטח בית הקברות פוגע בקדושת עצמות המת ובכבוד המת (המוגן כחלק מהזכות החוקתית לכבוד), נוגד את ההלכה המוסלמית ופוגע בציבור המוסלמי הרחב (בהקשר זה הפנו העותרים לפסק דינו של בית הדין השרעי שאוזכר לעיל). נוכח אלה נטען כי ההחלטה להעביר את צינור הגז בשטח בית הקברות היא פסולה ויש להורות על הפסקתן המיידית של העבודות והותרת המצב הקיים בשטח על כנו. כן נטען בעתירה כי העברת החלקה לבעלות רשות הפיתוח לא נעשתה כדין. בנוסף נטען לפגמים בהליכי התכנון של תמ"א 37ג.
חברת החשמל ביקשה לדחות את העתירה על הסף ולגופה. נטען, כי אין מקום שבית משפט זה ייזקק לעתירה, הואיל ולעותרים עומדים סעדים חלופיים: בהתייחס למסירת החזקה בקרקע לצורך ביצוע עבודות הנחת הצינור, ניתן לנקוט בהליך בבית משפט השלום, בהתאם להוראות סעיפים 49 - 51 לחוק משק הגז; ובכל הנוגע להעברת הבעלות במקרקעין, הסמכות מוקנית לבית המשפט המחוזי. עוד נטען כי העתירה לוקה בשיהוי, משום שהעותרים לא העלו כל טענה במסגרת הליכי התכנון של תמ"א 37ג, ולעת הזו כמעט והושלמו עבודות הטמנת הצינור, בבחינת "מעשה עשוי".
לגופם של דברים טוענת חברת החשמל, כי צינור הגז הוא פרויקט בעל חשיבות לאומית עליונה שהושקעו בו כספים רבים. השלמת הנחת הצינור, כך נטען, תאפשר את הפעלת תחנת חגית בגז טבעי, ובכך תצומצם פליטת המזהמים, תשופר הניצולת של תחנת הכוח, ויושג חסכון כספי ניכר. מאידך, הענות לעתירה תביא לעיכוב משמעותי בהשלמת הפרויקט, ולנזקים כלכליים ואחרים. נוכח אלה, לעמדת חברת החשמל, בנסיבות מקרה זה גובר האינטרס הציבורי בהשלמת פרויקט הגז הטבעי, על היתרונות הגלומים בו. לשיטתה, וכפי שעולה מחוות דעת מומחה שצירפה לתגובה, אין אפשרות מעשית להעתיק את מיקומו של צינור הגז, ולכן הציעה חברת החשמל כי העבודות להנחת צינור הגז יבוצעו ברצועת חפירה צרה ככל הניתן, וכי קברים בתחום רצועת החפירה יועתקו על חשבונה. חלופה נוספת שהציגה חברת החשמל (שהוגדרה בחוות הדעת כחלופה ב) היא ביצוע קידוח אופקי לצורך הטמנת צינור הגז מתחת לקברים. חברת החשמל ציינה כי עד לעת ביצוע עבודות החפירה לא ידעה על קיומם של קברים בשטח - בשנים קודמות שימשו המקרקעין לגידולים חקלאיים, על פני השטח לא היתה כל אינדיקציה לקיומם של קברים, ואלה התגלו רק בחפירות שערכה רשות העתיקות. חברת החשמל מציינת כי עם גילוי הקברים היא באה בדברים עם נציגי העותרים, אשר סירבו להצעתה להעתיק את הקברים על חשבונה, כמו גם להצעה לבצע קידוח אופקי. בנוסף, בעוד מתנהלים המגעים עם העותרים, הם פנו לבית הדין השרעי במעמד צד אחד, ובכך פעלו - לשיטתה - בחוסר תום לב ובאי נקיון כפיים. בהתייחס לפסק דינו של בית הדין השרעי טוענת חברת החשמל כי הוא ניתן בחוסר סמכות עניינית והוא בטל מעיקרו.
המדינה עמדה בתגובתה על חשיבות פרויקט הגז הטבעי - פרויקט רחב היקף, אשר עתיד להיות בעל תרומה משמעותית למשק בישראל, הן בהיבט הכלכלי, הן בהיבט הסביבתי: הגז הטבעי הינו דלק זול יחסית לסוגים אחרים של דלק ומזהם פחות באופן משמעותי; השימוש בו לצורך ייצור חשמל אינו מצריך הקמת תחנות כוח בסמוך לחופי הים, אשר הינם משאב מוגבל במדינת ישראל; השטח הנדרש להקמת תחנות כוח המופעלות בגז טבעי קטן באופן משמעותי מהשטח הנדרש להקמת תחנות כוח המופעלות בפחם או במזוט; והנצילות האנרגטית של תחנות כוח מבוססות גז טבעי גבוהה משמעותית ביחס לתחנות האחרות. בשל יתרונות אלה, וכאשר התהוותה היתכנות ממשית להגעת גז טבעי למשק הישראלי, נרתמה המדינה, על זרועותיה השונות, לקידום הפרויקט. נחקק חוק משק הגז, הוקמה במסגרתו רשות הגז הטבעי, והוחל בקידום הליכי תכנון סטטוטורי להקמת תשתית הגז הטבעי המרכזית במסגרת תכניות מתאר ארציות. הממשלה הוסיפה והחליטה על הקמת חברה ממשלתית - נתיבי הגז הטבעי לישראל בע"מ (להלן: חברת נתיבי גז), המורשית להקים ולהפעיל את מערכת ההולכה וכן חלקי מערכת נוספים. החלק הראשון של מערכת ההולכה הארצית, שעיקרו ימי, מוקם על ידי חברת החשמל ומחבר בין תחנת הכוח אשכול באשדוד לבין תחנות הכוח באתר רדינג ובאתר חגית. חברת החשמל, בתיאום עם משרד התשתיות הלאומיות, פועלת להסבת יחידות הייצור בתחנת חגית, כמו גם בתחנות כוח נוספות, לפעולה בגז טבעי. נוכח אלה, עומדת המדינה על החשיבות בהשלמת מקטע צינור הגז נושא העתירה, שתאפשר להשלים את השלב הראשון של מערכת ההולכה. עוד נטען, כי העתירה הוגשה בשיהוי, שכן העותרים נמנעו מלהעלות טענותיהם במסגרת הליכי התכנון של תמ"א 37ג; כי לא צורפו לעתירה כל המשיבים הרלוונטיים; וכי בהתייחס לשאלת הבעלות במקרקעין קיים לעותרים סעד חלופי בבית המשפט האזרחי. לגוף עניין אחרון זה נטען, כי לא נפל כל פגם בהקניית המקרקעין לאפוטרופוס ובהעברת הבעלות בהם לרשות הפיתוח. המדינה הוסיפה וטענה כי פסק דינו של בית הדין השרעי ניתן בחוסר סמכות, תוך הפרה של כללי הצדק הטבעי.
חברת נתיבי גז (אשר צורפה לעתירה כמשיבה, לבקשתה) עומדת אף היא על הצורך הלאומי הדחוף בהקמת מערכת הולכה תת קרקעית לגז טבעי. החברה מפרטת את הליכי הכנת תמ"א 37ג, ואת הצעדים שננקטו לביצועה. החברה מוסיפה כי עיכוב בביצוע העבודות בקטע שבין חוף דור לתחנת חגית מעכב את הזרמת הגז הטבעי גם לצרכני גז נוספים בצפון הארץ. בהתייחס לטענות הקנייניות מדגישה החברה כי הזכות להיכנס לקרקע לצורך הנחת הצינור, יסודה בהסמכה שניתנה לפי סעיף 49 לחוק משק הגז, ואינה מותנית בבעלות במקרקעין. עוד נטען כי העתירה הוגשה בשיהוי כבד, והיא אינה מצביעה על פגם שנפל בהליכי התכנון. מודגש בנוסף כי יש לאזן בין עקרון שמירת כבוד המת לבין האינטרס הציבורי החשוב של הקמת מערכת הולכה לגז טבעי. עיכוב בהקמת מערכת ההולכה יגרום לנזק כלכלי ששיעורו גבוה מאד, וכן לנזק סביבתי ובריאותי.
רשות העתיקות עמדה בתגובתה על חפירות מטעמה שנערכו בחלקה, כולל אלה אשר במהלכן התגלו הקברים. רשות העתיקות הבהירה כי הקברים אינם בבחינת "עתיקה", כהגדרתה בחוק העתיקות, התשל"ח - 1978, ומשכך אין לרשות העתיקות כל עניין מדעי או ארכיאולוגי בשטח בית הקברות.
4. ביום 28.5.07 ניתן "צו ביניים ארעי" שמנע ביצוע עבודות חפירה, סלילה, בנייה, הכנסת חומרים ו/או הוצאת חומרים אחרים בשטח בית הקברות. ביום 28.6.07 נערך דיון ראשון בעתירה. בתום הדיון התבקשה עמדת הצדדים בהתייחס לחלופות אפשריות להנחת צינור הגז ללא פגיעה בקברים. כן ניתנה לעותרים האפשרות להגיש חוות דעת מומחה עדכנית.