ערר על ההחלטה לאפשר לנאשם להעתיק צילומים של איברים מוצנעים של המתלוננת מכוח זכות העיון-התקבל

           האם זכות העיון בחומר חקירה המוקנית לנאשם בהליך פלילי כוללת גם את הזכות להעתיק צילומים המתעדים את איבריה המוצנעים של המתלוננת, אשר צולמו במהלך החקירה נגדו? על שאלה זו נסב הערר שלפני.

רקע עובדתי והליכים קודמים

1.        לבית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו הוגש ביום 24.5.07 כתב אישום בו יוחסו למשיב עבירות של אינוס ואיומים אותן ביצע, על פי הנטען, באחייניתה של גרושתו, קטינה כבת 14. על פי הנטען בכתב האישום, המשיב הכה את המתלוננת ובעל אותה בניגוד לרצונה תוך שימוש בכוח. לאחר שסיים לבצע את זממו, כך כתב האישום, איים המשיב על המתלוננת לבל תגלה לאיש על מעשיו שאם לא כן, ישוב ויפגע בה.

2.        במסגרת חקירת הפרשה, נערכה למתלוננת בדיקה במכון הלאומי לרפואה משפטית. במהלך הבדיקה, צולם איבר מינה של המתלוננת (להלן:"הצילומים"). צילומים אלה שימשו בסיס להכנתה של חוות דעת רפואית אשר עסקה בממצאים הרפואיים שעלו מן הבדיקה. על פי נהלי המכון לרפואה משפטית, חל איסור על הוצאתם של צילומים רגישים, דוגמת הצילומים שנערכו למתלוננת, מבין כתליו. לפיכך, מקום בו מומחה רפואי מטעם ההגנה מבקש לבחון תמונות מסוג זה, הוא רשאי לעשות כן בין כותלי המכון, במקום ובמועד שיוקצו לשם כך.

3.        ביום 2.9.07 הגישה ההגנה בקשה לקבלת חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982 (להלן:"חוק סדר הדין הפלילי"). בהמשך לבקשה זו, הוגשה גם "השלמה לבקשה לקבלת חומר חקירה" בגדרה עתרה ההגנה להעמיד לרשותה את הצילומים או את העתקיהם. בדיון בפני בית משפט קמא, לא התעוררה מחלוקת באשר לכך שהצילומים מהווים חלק מחומר החקירה. הצדדים גם לא נחלקו באשר לזכותה של ההגנה להעמיד את הצילומים לעיונו של מומחה מטעמה, שיוכל לבחון אותם ולחוות דעתו באשר לממצאים העולים מהם. המחלוקת נסבה על השאלה האם נוכח טיבם של הצילומים, מוצדק יהיה לאפשר למשיב לממש את זכותו לעיין בהם בין כותלי המכון בלבד מבלי להעתיקם ולהחזיקם ברשותו; או שמא, על מנת לאפשר לסניגוריה להמציא חוות דעת ראויה, יש להמציא לידיה את הצילומים בשלמותם או העתקים מהם, תוך הטלת מגבלות על ההחזקה והשימוש בהם. באת-כוחו של המשיב טענה, כי הצילומים מהווים חלק אינטגרלי של חוות-הדעת ולכן, יש להעמידם לרשותו של המשיב ללא סייג. בנוסף טענה באת-כוחו של המשיב, כי ככל שהמשיב יהיה מעוניין בקבלת חוות דעת מומחה היא תיאלץ להטריח את האחרון אל המכון, דבר שיהיה כרוך בהוצאות כספיות נוספות. המדינה התנגדה לבקשה, בנימוק שזכות העיון של המשיב בחומר החקירה אינה כוללת את הזכות להעתיק את הצילומים, שהיא עניין שבנוחות בלבד. עוד טענה המדינה, כי ההסדר המאפשר עיון בצילומים בין כותלי המכון, הוא ההסדר הראוי בנסיבות העניין.

4.        בהחלטתו מיום 23.9.07 קבע בית המשפט המחוזי (כב' השופט ש' שוחט), בהתבסס על החלטתו של בית משפט זה בבש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מזור, פ"ד נ(3)686 (1996). להלן: עניין מזור), כי ההנאה מזכות ההעתקה כפופה לאיזון עם זכותם של אחרים שלא להינזק או לעמוד בסיכון ממשי של הינזקות עקב ההעתקה. בענייננו, קבע בית המשפט, מוביל איזון זה למסקנה כי יש לאפשר את העתקת הצילומים ואת החזקתם בנאמנות בידי באת-כוחו של המשיב. ובלשונו של בית המשפט:

"את התמונות מבקשת ב"כ ה[משיב] על מנת להעמיד אותן לבדיקה של פתולוג מטעמה. אין זה רק עניין של נוחות. יש להניח שחוות הדעת של הפתולוג מטעם ה[עוררת] והתמונות המשמשות בסיס לה, יהוו ראייה עיקרית מטעם המשיבה בהליך העיקרי. אין למנוע מ[המשיב] את האפשרות להגיש חוות דעת של פתולוג מטעמו. על מנת להכין חוות דעת שכזו, יש הכרח בהעמדת התמונות לרשות ההגנה. אינני בטוח שלא תפגע הגנתו של הנאשם אם התמונות יועמדו לעיונו של הפתולוג מטעמו במרכז הלאומי לרפואה משפטית. אינני יודע אם הפתולוג יוכל לעשות את עבודתו בפרק זמן שיועמד לרשותו עת יועמדו התמונות הללו לעיונו. מדובר בעבירה של אינוס שהעונש עליה כבד ביותר ובנסיבות האמורות נראה לי לנכון כן להעמיד לרשות [המשיב] צילום של התמונות האמורות בכפוף למגבלות שייקבעו על ידי ושיהיה בהן כדי למנוע שימוש בלתי נאות בהן - שיהא בו כדי לפגוע בפרטיותה של המתלוננת - ולא נעלם מעיני הדבר שמדובר בקטינה... בענייננו, חוות הדעת של הפתולוג, על המסמכים והתמונות המשמשים בסיס לה, הינה ראיה מרכזית שאין למנוע מן [המשיב] את קבלתה לידיו" (עמ' 3 להחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 23.9.2007).

           בסיכום הורה, אפוא, בית המשפט כי הצילומים יועברו לרשותה של באת כוח המשיב והיא תחזיק בהן בנאמנות, תמנע מלהוציאם מרשותה ולא תאפשר את העתקתם או את העיון בהם לכל אדם, למעט המומחה הרפואי מטעמה. עוד נקבע, כי באת-כוח המשיב תחזיר את הצילומים או העתקיהם לעוררת עם סיום הליכי המשפט.

           לבקשת העוררת, ועל מנת לאפשר את הגשת הערר, עוכב ביצועה של ההחלטה בשלושים ימים. בהחלטתי מיום 7.11.07 הוריתי על עיכוב ביצועה של ההחלטה האמורה עד להחלטה אחרת.

טענות הצדדים בהליך שלפני

5.        בערר שלפני, משיגה העוררת על ההחלטה לאפשר העתקת הצילומים ולהעבירם לרשות באת כוחו של המשיב. לטענתה, החלטתו של בית המשפט המחוזי חורגת מן ההלכה לפיה הגבלתה של ההעתקה אינה מגעת לכדי פגיעה בהגנתו של נאשם. פגיעה כזו, ככל שתתרחש, תהיה להשקפת העוררת שולית, שכן אין בה אלא כדי להסב אי-נוחות מסוימת למומחה מטעם ההגנה והתוספת הכספית הכרוכה בה היא מזערית. בהקשר זה, מפנה העוררת הן לעניין מזור, הן לפסיקה ברוח דומה שנסבה על הוראת סעיף 5ב לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955 (להלן:"חוק הגנת ילדים").

           עוד נטען, כי בית משפט זה הכיר, בהקשרים שונים, "בפגיעה המשנית" הנגרמת לקורבנות עבירה במסגרת ההליך הפלילי. העוררת מדגישה, כי הפגיעה המשנית מהווה תמריץ שלילי להגשת תלונות בעבירות מין ולהשקפתה, מגמה זו עלולה להתחזק ככל שהחלטתו של בית המשפט המחוזי תיוותר על כנה. לטענתה, הוצאת הצילומים מבין תחומי המכון מגבירה את הפגיעה המשנית במתלוננת שלפנינו בפרט, ובמתלוננים בעבירות מין בכלל, נוכח החשש מפני דליפתם של הצילומים לגורמים חיצוניים. העוררת אינה מטילה דופי בבאת כוחו של המשיב או בסנגורים באשר הם, אלא שלהשקפתה, אין ביכולתם של אלה להבטיח את רמת האבטחה הנדרשת למידע הרגיש, אותה מקיים המכון, הנוקט בסידורי אבטחה קפדניים. העוררת סבורה כי סידורים אלה והם בלבד, מבטיחים את ההגנה על הצילומים, וכפועל יוצא, על פרטיותה של המתלוננת. העוררת ממשיכה וטוענת, כי מעבר לחשש המעשי מפני דליפת הצילומים, הרי שלמתלוננים בכלל, ולמתלוננת שלפנינו בפרט, תגרם פגיעה אינהרנטית קשה, כפועל יוצא מהוצאתם של צילומים אינטימיים ופולשניים של אברי גופם המוצנעים מחוץ למשמורתה של המדינה. העוררת סבורה כי בכך תפגע זכותם לפרטיות במידה העולה על הנדרש לשם קיום הליך משפטי הוגן. לבסוף נטען, כי בפני בית משפט קמא לא נפרשה תשתית עובדתית המובילה למסקנה כי קיימת בעיה מהותית בעריכת חוות דעת מומחה על יסוד עיון בצילומים בין כותלי המכון.

6.        באת-כוחו של המשיב מתנגדת לערר. היא סבורה, כי יש להותיר על כנה את החלטתו של בית המשפט, ולהעביר את הצילומים למשמורתה. לטענתה, הצילומים הם חלק בלתי נפרד מחוות הדעת של המומחה ואין טעם בהעברת חוות-הדעת לידיה ללא החומרים ששימשו לה יסוד. להשקפתה, הזכות להעתיק את הצילומים היא חלק אינטגרלי ובלתי נפרד מזכות העיון המוקנית לשולחה ואין בה כדי להסב למתלוננת פגיעה נוספת על זו הכרוכה ממילא בהליכים המשפטיים העוסקים בעבירות מין וכוללים, מטבע הדברים, חקירה של המתלוננות אודות פרטים אינטימיים. עוד טוענת באת כוחו של המשיב, כי הטלת מגבלה על העתקת הצילומים מניחה לפתחו של המשיב קשיים שאינם עולים בקנה אחד עם זכות העיון הרחבה המוקנית לו על פי חוק. לטענתה, לא זו בלבד שהאיסור על העתקת הצילומים מייקר את העלויות הכרוכות בהכנת חוות דעת נגדית, אלא שהוא אף פוגע בעצם היכולת להכין חוות דעת כזו. בתמיכה לטענה זו הגישה באת-כוחו של המשיב במהלך הדיון מכתב שהפנה אליה מומחה - ד"ר חן קוגל - בו  צוין, כי אין די בהסדר העיון המוצע מטעמה של העוררת על מנת לאפשר את כתיבתה של חוות דעת מטעמו. יצוין, ולעניין זה עוד נשוב בהמשך, כי מכתב זה לא הוגש לבית המשפט המחוזי.

           להשקפת באת-כוחו של המשיב, ההשוואה אותה מבקשת לערוך העוררת בין ענייננו להסדר הקבוע בחוק הגנת ילדים ולעניין מזור, אינה במקומה. זאת, בשל כך שחוק הגנת ילדים קובע הסדר ספציפי המגביל את זכות ההעתקה של חומר החקירה. הסדר מעין זה, מדגישה באת-כוחו של המשיב, אינו קיים בענייננו ומכך היא מבקשת ללמוד על קיומו של הסדר שלילי, לפיו לא מוטלת כל מגבלה על עיון והעתקה של חומר החקירה בכל מקרה בו לא קיים הסדר חקיקתי אחר. עוד נטען, כי ההבחנה בין נסיבות המקרה שלפנינו לעניין מזור מוצדקת בשל הנסיבות השונות של שני המקרים ונוכח כך שבענייננו, מדובר על תמונות הנושאות אופי רפואי-מקצועי גרידא ולא בתמונות בעלות גוון אירוטי שהעברתן לסניגור נידונה שם.

דיון

7.        סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי מעניק לנאשם בהליך פלילי את הזכות לעיין בחומר החקירה שנאסף נגדו ולהעתיקו. תכליתה של זכות זו היא ליתן לנאשם הזדמנות מלאה והוגנת להיערך כראוי לניהול הגנתו ולכלכל את צעדיו נוכח חומר הראיות המצוי בידי התביעה (בש"פ 9322/99 מסרוואה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 376, 381 (2000). להלן: עניין מסרוואה; בג"צ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר שבע (טרם פורסם, 8.10.06) פסקה 26 לפסק-דינו של השופט א' א' לוי. להלן: פרשת סנקר; בש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 203, 206 (2004); בש"פ 6640/06 קרוכמל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.9.06). להלן: בש"פ קרוכמל). בית משפט זה עמד לא אחת על מעמדה הרם של זכות העיון, ואף קבע כי היא נמנית עם זכויות היסוד של הנאשם זאת, בשל היותה מרכיב משמעותי בשמירה על זכותו להליך הוגן (בג"צ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים (לא פורסם, 6.6.05) פסקה 11 לפסק-דינה של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש. להלן: פרשת היומנים; בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי (לא פורסם, 15.9.05) פסקה 10 להחלטתה של השופטת א' פרוקצי'ה. להלן: עניין זאבי; ע"פ 4765/98 אבו סעדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 832, 838 (1999);  ח' זנדברג, "על זכות העיון בחומר חקירה" המשפט י, 335, 337 (תשס"ה)). בצד האמור, ולכך נשוב גם בהמשך הדברים, ההלכה הפסוקה שדנה ביחס שבין זכות העיון לזכות ההעתקה קבעה, כי זכות ההעתקה היא נלווית ומשנית לזכות העיון, ועניינה, בעיקר, בנוחותם של הנאשם וסניגורו (עניין מזור הנ"ל, פסקה 4 לפסק-דינו של השופט קדמי. והשוו: בש"פ קרוכמל הנ"ל, פסקה י' להחלטתו של השופט א' רובינשטיין; יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני, 708 (מהדורה מעודכנת, 2003). להלן: על סדר הדין בפלילים).

8.       זכות העיון וזכות ההעתקה, שהן זכויות דיוניות במהותן, משרתות, כאמור, את התכלית של שמירה על זכותו של הנאשם להליך הוגן. יש הסוברים כי זכות זו זכתה, למעמד של זכות חוקתית מכוחו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (פרשת סנקר הנ"ל, פסקה 25 לפסק דינו של השופט לוי; מ"ח 3032/99 ברנס נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 354, 375; דוד וינר "בעקבות פרשת עמוס ברנס" קריית המשפט ד, 169, 186. לסקירתן של הגישות השונות בשאלת מעמדה של הזכות להליך הוגן כזכות חוקתית ראו: ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 4.5.2006) פסקה 67 לפסק דינה של הנשיאה ביניש והאסמכתאות המובאות שם. להלן: עניין יששכרוב). השאלה אילו מהזכויות הדיוניות בהליך פלילי חוסות תחת כנפיה של הזכות החוקתית לכבוד ולחירות ומה היקפה של ההגנה החוקתית הניתנת להן, טרם הוכרעה במלוא היקפה (עניין יששכרוב הנ"ל, פסקאות 20 ו-67 לפסק דינה של הנשיאה ביניש; ע"פ 7335/05 הסניגוריה הציבורית מחוז נצרת נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.9.2005) פסקה 9 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ביניש). מבלי לקבוע מסמרות בדבר, ולצורך הדיון שלפנינו בלבד, מוכן אני להניח לטובתו של המשיב כי הגבלתן של זכויות אלה עשויה לגרור עמה פגיעה בזכות להליך הוגן, וכי זכות זו היא בעלת מעמד חוקתי. הנחה זו היא שתנחה אותי בהמשך הדיון.

9.        עמדנו, אם כן, על מעמדן של זכות העיון וזכות ההעתקה, אשר מעוגנות מפורשות בחוק החרות, ועל תפקידן בהבטחת זכותו של הנאשם להליך הוגן. בצד האמור, זכויותיו של הנאשם בהליך הפלילי - ובכלל זה, זכותו להליך הוגן וזכותו לעיין בחומר החקירה ולהעתיקו - אינן מוחלטות, ובנסיבות מסוימות מתעורר צורך לאזנן אל מול זכויות ואינטרסים אחרים העומדים על הפרק. כך למשל, נערך איזון בין הזכות להליך הוגן לאינטרסים שבניהולם היעיל והמושכל של הליכים פליליים (פרשת סנקר הנ"ל, פסקה 26 לפסק-דינו של השופט לוי, פסקאות 3-1  ו-17 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה ופסקה 1 לפסק דינה של הנשיאה ביניש) וכן בין זכות העיון לאינטרס הציבורי של מאבק בפשיעה או של בטחון המדינה ויחסי החוץ שלה (בש"פ 3152/05 בן יעיש נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.5.05) פסקה 7 להחלטתה של השופטת ע' ארבל; עניין זאבי הנ"ל, פסקה 13 להחלטתה של השופטת  א' פרוקצ'יה והאסמכתאות המובאות שם).

10.      בדומה, נערך לא אחת איזון בין זכות העיון וההעתקה לבין ההגנה על זכותם החוקתית של עדים ומתלוננים בהליך פלילי לפרטיות ולכבוד (פרשת היומנים הנ"ל, פסקה 12 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ביניש; בש"פ 3642/04 סרפו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.5.2004) פסקה 6 להחלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה; בג"צ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי, פ"ד נז(4) 625, 635 (2003); בש"פ 19/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.1.06) פסקה 11 להחלטתה של השופטת פרוקצ'יה. להלן: עניין פלוני; בש"פ קרוכמל הנ"ל). אמנם, המתלונן אינו צד פורמאלי להליך הפלילי, אולם כפי שהודגש - עוד קודם לחקיקתו של חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א -2001 (להלן:"חוק זכויות נפגעי עבירה") וביתר שאת לאחריה - עניינו של ההליך הפלילי אינו מתמצה בשמירה על כבודו וזכויותיו של הנאשם בלבד, אלא כולל בחובו גם את ההגנה על זכויותיו של קורבן העבירה: