המשנָה לנשיא מ' נאור:
1. לפנינו ערעור של הרשות הממשלתית למים ולביוב, משרד הבריאות והמשרד להגנת הסביבה, שיכונו להלן יחד – המדינה, על דחיית עתירה מינהלית שהגישה המדינה על החלטת ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז מרכז. מדובר בערעור יוצא דופן. בדרך כלל מייצגת הפרקליטות בפני ערכאות המשפט את ועדת הערר. הפעם – ועדת הערר, המשיבה הראשונה, אינה מיוצגת כלל, והמדינה מסרה כי החלטתה מדברת בעד עצמה. המשיבה השנייה – חברת אוטוויק אפרתי בע"מ – היא, כפי שנראה, יזם שוועדת הערר הורתה ליתן לו היתר בניה מותנה בתנאים להקמת תחנת דלק. היזם הוא המשיב "האמיתי" בהליך שלפנינו. המשיבה 3, הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חבל מודיעין, לא נקטה עמדה. המשיבה 4, מקורות חברת מים בע"מ, היא למעשה משיבה המצדדת בקבלת הערעור, אשר עמדתה זהה לעמדת המדינה. טענתה המרכזית של המדינה היא, בסופו של יום, כי מתן היתר בניה לצורך הקמת תחנת תדלוק על המקרקעין, יחשוף את קידוח המים המצוי באזור לסכנת זיהום, ויביא להשבתת הקידוח. המדינה טוענת כי ועדת הערר לא נתנה לכך משקל מתאים, וזאת למרות עמדה חד משמעית של הגורמים המופקדים על שמירת איכות המים. על כן, טוענת המדינה כי החלטת ועדת הערר אינה סבירה.
2. המדינה העבירה בכתבי טענותיה את המֶסֶר לפיו אם ערעורה יידחה, לא יהיה זה סוף פסוק. בכוחה של המדינה להגן בדרכים אחרות על מקורות המים, וכך אכן בכוונתה לעשות אם יידחה ערעורה. דומה גם שהמדינה אינה חולקת על כך שאם אכן תימנע הקמת תחנת דלק במקום, כדרישתה בערעור, אזי זכאי היזם לפיצוי הולם, אף שהמדינה לא הסבירה בכתבי טענותיה מהי המסגרת המשפטית במסגרתה יש לברר את היקף הפיצוי, ואף לא את עילת הפיצוי. קשה שלא להתרשם כי ההליך שלפנינו נועד לכאורה לשמש כלי במאבק כספי בין הצדדים, לצורך עמדת פתיחה נוחה יותר (או פחות) במאבקים אחרים שעוד צפויים. הדבר מעמיד בפרופורציה הראויה את הקריאה שקוראת המדינה לבית המשפט, למנוע פגיעה במקורות המים של ישראל. אקדים ואומר: אין לי מחלוקת עם המדינה על החשיבות שבשמירה על מקורות המים. יש למדינה, כפי שהבהירה היא עצמה, דרכים אחרות לשמור על המים בלי לפגוע ללא הצדקה ומעבר למידה בזכויות היזם. עם זאת, הדרך בה נקטה המדינה – ניסיון למנוע מתן היתר בניה, אינה הדרך המשפטית הראויה להשגת היעד של שמירה על קידוח המים.
ומכאן – לסיפור המעשה.
3. היזם זכה בשנת 2005 במכרז שפרסם מינהל מקרקעי ישראל, לחכירת מגרש באזור תעשייה בחבל מודיעין, המיועד להקמת תחנת תדלוק. בשנת 2007 פנה היזם לוועדה המקומית לשם קבלת היתר בניה. הוועדה אישרה את הבקשה ביום 23.12.2008, אך זאת בכפוף לתנאים, ובהם המצאת אישורים ממשרד הבריאות ומהמשרד לאיכות הסביבה. המשרדים הביעו התנגדות לבקשה וסרבו בכתב או בעל פה ליתן ליזם אישור, וממילא לא ניתן ההיתר. לימים, משפקע תוקף ההחלטה הקודמת, פנה שוב היזם לוועדה. הוועדה ביקשה הפעם, בעקבות הערה של היזם, חוות דעת (ולא אישור) משני המשרדים. חוות דעת לא ניתנה והוועדה המקומית לא הנפיקה היתר בניה.
4. ביום 8.5.2011 הגיש היזם ערר לוועדת הערר. היזם טען שחוות הדעת שהתבקשו על ידי הוועדה המקומית לא ניתנו, והוא ביקש כי ועדת הערר תורה לוועדה המקומית להוציא היתר, משחלף זמן סביר ולא ניתנו חוות דעת. ועדת הערר קבעה, לאחר גלגולים שונים והחלטות ביניים, כי על הוועדה המקומית להוציא ליזם היתר לבניית תחנת תדלוק, וזאת בכפוף לתנאים שנקבעו על ידי מומחה שמינתה ועדת הערר מטעמה. הוועדה מינתה מומחה מטעמה לאחר שלא עלה בידה לקבל חוות דעת מרשות המים, על אף שלל דחיות שניתנו למטרה זו. מהמשרדים קיבלה הוועדה רק הנחיות סטנדרטיות להקמת תחנות תדלוק.
5. מלכתחילה – בכל ההליכים הקודמים: בפני ועדת הערר, בפני בית המשפט לעניינים מינהליים ואפילו בעיקרי הטיעון בתיק זה, העלתה המדינה, ובתוקף, טענה לפיה חל איסור לתת ליזם היתר בניה, וזאת משום שהמקרקעין נמצאים בטווח הרדיוס הסמוך לקידוח מים, בו אין לפי הטענה מקום ליתן היתר להקמת תחנת דלק. המדינה הסתמכה לעניין טענה זו על תקנה 7 לתקנות בריאות העם (תנאים תברואיים לקידוח מי שתיה), התשנ"ה-1995, האוסרת כליל, כך לטענת המדינה, על הקמת תחנת דלק ברדיוס מסוים ממקום קידוח של מים. לפי העמדה בה נקטה המדינה לאורך כל הדרך, שום אמצעי מיגון אינם מסוגלים לפתור את החשש לזיהום המים. גופי המדינה השונים נקטו בוועדת הערר בעמדה בלתי מתפשרת ובלתי משתפת פעולה, לפיה אין לתת היתר בניה ולא ניתן להסתפק בהתניית ההיתר בתנאים שיחייבו נקיטה באמצעי מיגון להפחתת הסכנה. העמדה שננקטה לאורך כל הדרך הייתה, בפשטות, לאסור על הקמת תחנת דלק במקום, וזאת מכוח התקנות הנזכרות, אותן נכנה לשם קיצור "תקנות הרדיוסים". ואולם, בדיון על פה לפנינו ארעה תפנית, והמדינה אפילו לא ראתה לנכון להסביר מה גרם לאותה תפנית. באת כוח המדינה, עו"ד שמואלי, הבהירה בדיון כי אין המדינה מבקשת לקבוע כי תקנה 7(א)(3) לתקנות הרדיוסים מונעת מתן היתר. הטענה היא, כך הובהר בדיון, לאי סבירות ההחלטה של ועדת הערר, שלא מנעה מתן היתר למרות עמדת הגורמים המוסמכים, לפיה הדבר מסכן את מקורות המים.
לא אכחד כי הימנעותה של המדינה מלהסתמך על תקנות הרדיוסים הייתה, לדידי, בגדר הפתעה בדיון. שינוי עמדה זה נוסח אמנם בלשון דיפלומטית, לפיה המדינה "אינה מבקשת הכרעה" בטענה זו. אך משמעותה של אמירה זו מבחינה מעשית, לפחות בהליך זה, היא זניחתה של טענה מרכזית. נוכח זניחת הטענה אין אני רואה טעם וצורך לפרט את עמדות שני הצדדים בעניין זה, שהיה מרכזי בטיעון בפני הערכאות שקדמו לנו. ב"כ המדינה טענה בפנינו כי די בטענת חוסר סבירות, בשל האינטרס הציבורי הגובר על האינטרס הפרטי, כדי למנוע את מתן ההיתר. בטענה זו הסתמכה ב"כ המדינה על בג"ץ 3212/93 בנין נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד מח(5) 309 (1994) (להלן: עניין בנין). על סמך פסק דין זה טוענת המדינה כי במקרים מיוחדים יש "לעצור", כלשונה, את מתן ההיתר כדי לשנות תוכנית. אינני משוכנעת כי זו משמעותו הנכונה של פסק הדין. אלך עם זאת לשיטתה של ב"כ המדינה: הקושי בקו הטיעון, אפילו לשיטתה של עו"ד שמואלי, הוא כי המדינה לא ביקשה למנוע את מתן ההיתר כדי לשנות תוכנית בנין עיר. בשום שלב של הדיון, לא בוועדת הערר, לא בבית המשפט לעניינים מינהליים ולא בדיון על-פה בפנינו, לא הועלתה בקשה כזו. המדינה ביקשה כי לא יינתן היתר רק בשל עמדת גורמי המדינה, לה יש ליתן לדבריה משקל רב. כל עמדה אחרת, כך נטען, איננה סבירה. אילו יזמה המדינה שינוי תוכנית, והתוכנית הייתה משתנה, הרי, כפי שהערנו בדיון, היה היזם זכאי, מן הסתם, לפיצויים בגין שינוי התוכנית. אך המדינה ביקשה שלא ליתן ליזם היתר. זאת ותו לא. היא לא נקטה לאורך הדרך בשום מהלך לשינוי התוכנית, ולא יזמה מהלך לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. רק לאחר הדיון שקיימנו, במסגרת הודעה שנמסרה ביום 24.7.2014, עדכנה המדינה כי "תפעל כבר כעת לשינוי הייעוד בתוכנית", אך אלה הליכים שאורכים זמן. אדגיש כאן כי המדינה לא הודיעה לוועדת הערר על הכנת תכנית כזו וממילא לא יכולה הייתה לצפות שהוועדה תשקול את העניין.