ערעור בדחיית הבקשה להעתקת מקום מגורי ילדים

ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט נ' פלקס) מיום 11.07.12 במסגרתו נדחתה בקשת המערערת לעבור עם שני ילדיה הקטנים מקום מגורים. בד בבד נדחתה בקשת המשיב למשמורת על הילדים.

הרקע לערעור ופסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה

1.         הצדדים נישאו בשנת 1998 ונולדו להם שני ילדים, בן ובת. הבן כיום בן עשר והבת בת שבע. בשנת 2008 הצדדים התגרשו לאחר שחתמו על הסכם גירושין. בהסכם נקבע בין היתר כי המערערת תהא המשמורנית. למשיב נקבעו הסדרי ראייה לפיהם הוא יתראה עם הילדים פעמיים באמצע השבוע, לרבות לינה, ובנוסף אחת לשבועיים בסוף השבוע, לרבות לינה. לאחר הגירושין המשיכה המערערת להתגורר ביישוב .... בבית שהיה שייך לצדדים עובר לגירושין ועבר לבעלותה לאחריהם, והמשיב רכש בית במרחק של כ-200 מטר מבית המערערת. ההסכם נשמר באופן עקרוני על ידי הצדדים למעט טענות של המערערת על צמצום המפגשים של המשיב עם הילדים לתקופת מה.

2.         בחודש נובמבר 2011 הגיש המשיב תביעה להעברת המשמורת על הילדים מהמערערת אליו, בטוענו כי טובת הילדים אינה עומדת בראש מעייניה של האם והיא אינה מתייעצת עמו ומשתפת אותו בענייני הילדים. המשיב גם טען לקיום קשרים רומנטיים אותם קשרה המערערת עם גברים שונים שיש בהם לטענתו להצדיק את שינוי המשמורת. המערערת מצדה הגישה בחודש אפריל 2012 בבקשה לאשר לה לעתיק את מקום מגורי הילדים, יחד עמה לעיר גבעתיים. לאחר מכן שינתה המערערת את תוכניותיה והיא ביקשה להעתיק את מגוריה יחד עם הילדים לצפון תל-אביב. את בקשתה נימקה המערערת  בצרכיה ובצרכי הילדים.

3.         בית משפט קמא לא השתכנע כי יש הצדקה לשינוי המשמורת וכי גם אם יש ממש בטענות המשיב על אי שיתוף פעולה עמו מצד המערערת, לא הובהר כיצד שינוי המשמורת יפתור זאת. גם לא הובהר כיצד תצמח תועלת לילדים משינוי זה שיש בו כדי להצדיק את הסטייה ממה שהוסכם בהסכם הגירושין.

4.         באשר לבקשת המערערת ציין בית המשפט כי לא מצא בסיס לטענה כי צרכי הילדים מצדיקים את העתקת מקום המגורים. באשר לרצונה של המערערת עצמה, ציין בית המשפט כי יש לבחון אפשרות זו אל מול השאלה האם יהיה בהעתקת המגורים כדי לפגוע ביחסים ובקשר שבין המשיב לבין הילדים, ובמידה ותהיה פגיעה כזו יש לבחון האם היא חמורה עד כדי כך שטובת הילדים תועדף על פני רצונה של המערערת לגור במקום שלבה חפץ. בעניין זה קבע בית המשפט כי מעבר המערערת עם הילדים לתל אביב לא יאפשר את קיום הסדרי הראיה המוסכמים, בעיקר אלו שבאמצע השבוע. בשקלו את מכלול השיקולים שנקבעו בפסיקה בעניין זה הוא הגיע למסקנה כי העתקת מקום המגורים תפגע באופן משמעותי בקשר שבין האב לבין הילדים, ומתסקיר העו"ס לסדרי דין מיום 1.04.12 עולה כי הוא גם יפגע בבן הגדול בעצם ניתוקו מבית הספר בו הוא לומד והמעבר לא ייטיב ואף יקשה עליו מאוד. מהתסקיר גם עלה, כי אף הבת אינה מעוניינת להתרחק מאביה וסביבתה המוכרת. מאידך, המערערת יכולה להשיג את מטרותיה הלגיטימיות בהעתקת מקום המגורים למטרת פרטיות ולפתיחת עסק אחר גם במעבר למקום שאינו כה רחוק ממקום מגוריה כיום. בית המשפט גם ציין את התרשמותו כי במסגרת סדר העדיפויות של המערערת היא מבכרת את צרכיה ומימוש רצונותיה על פני צרכי הילדים ובפרט על הצורך שלהם בקשר עם אביהם, המשיב. בשל כל זאת דחה בית המשפט את בקשת האם להעתקת מקום המגורים וקבע כי ככל שהמערערת תחליט על העתקת מקום מגוריה, המשמורת על הילדים תעבור למשיב.

טענות הצדדים בערעור

5.         לטענת המערערת, טעה בית המשפט בקובעו כי היא לא תוכל לעזוב את היישוב ..., ולו למקום קרוב אחר. לדבריה, בית המשפט סטה מההלכה לפיה מקום בו הורה משמורן מבקש להעתיק את מקום מגוריו לעיר אחרת, ואף לחו"ל, על בית המשפט לבחון את טובת הקטינים לאור השאלה מהי האפשרות הטובה ביותר עבור הילדים במצב שייווצר לאחר המעבר של ההורה המשמורן. לשם כך אין מקום לבחון האם יש הצדקה להעתקת מקום המגורים ואם התנהגות המערערת במקרה זה נאותה, וגם לא האם הילדים זקוקים להעתקת מקום המגורים אם לאו. השאלה היא מה טובת הקטינים במצב שייווצר לאחר העתקת מקום המגורים על ידי המשמורן. במקרה זה, מסוגלותם של הילדים לעמוד במעבר לא נשללה, ואף בית המשפט קמא התייחס לאפשרות מעבר לעיר מודיעין.

6.         המערערת הוסיפה וטענה כי בית המשפט גם טעה בקובעו כי מעבר הילדים לתל אביב עם המערערת יפגע באופן משמעותי בילדים וכי הסדרי הראייה באמצע השבוע יהיו בלתי סבירים ולא יחזיקו מעמד לאורך זמן בשל הטרחה של ההורים לבצעם. לדבריה, קביעה זו אינה נסמכת על כל ראיה שהיא, ובהינתן שבידי שני בני הזוג כלי רכב ומדובר במרחק נסיעה לא רב, מסקנת בית המשפט אינה נכונה. מה גם, בית המשפט ציין כי הפגיעה תהיה אך בהסדרי הראייה שבאמצע השבוע ולא בהסדרי הראייה בסופי שבוע ובחגים. בהקשר זה היא ציינה כי בית המשפט לא נתן משקל לעובדה כי בעבר המשיב עצמו צמצם את הסדרי הראייה לפעם אחת בשבוע שגם בה הוא פגש את הילדים רק בשעה 18:00.

7.         עוד נטען כי האפשרות שהמשמורת תעבור למשיב עליה הורה בית המשפט במידה והמערערת תעתיק את מקום מגוריה תגרום נזק ממשי לילדים בשל ניתוקם מאמם שהיא הדמות הדומיננטית והיציבה בחייהם והיא המשמרונית המועדפת לפי הסכמת הצדדים בהסכם הגירושין, לפי המלצת פקיד הסעד ולפי קביעתו של בית המשפט. המערערת הטעימה כי בניגוד אליה, המשיב לא הוכיח מסוגלות לשמור על קשר טוב של הילדים עם אמם, לא הציע כל הסדרי ראייה בתביעתו למשמורת ולא הצביע על תועלת כלשהי שתצמח לילדים מהעברת המשמורת אליו. אדרבה, בעבר המשיב ביטל את הסדרי הראייה למשך חודשים ובחודשים אחרים קיימם במתכונת מצומצמת מאוד. הוא גם נוהג לנסוע לחו"ל כמעט מדי חודש לתקופה של שבוע. בנסיבות אלו נטען שאין זה סביר כי העדפת המערערת כמשמורנית על פני המשיב תהייה תלוית מיקום גיאוגרפי. 

8.         על כל אלו נטען כי ההוראה על הישארותה ב... פוגעת במערערת בצורה קשה, בזכויותיה להמשיך בחייה, להתרחק מקרבתו המטרידה של המשיב הפוגעת בפרטיותה ומקשה עליה להשלים את הליך הגירושין, כמו גם לסייע לילדים בהשלמה עם מציאות זו. למאווי האם, קידומה המקצועי, מימושה העצמי, שיפור מצבה הכלכלי והחברתי כמו גם הצלחתה, השפעה עצומה על הסתגלותם של הילדים ולא ניתן לבחון את טובתם מבלי להשקיף על טובת אמם. המערערת ציינה כי היא ניהלה גלריה לתכשיטים בירושלים, אך לאחר המשבר הכלכלי שפקד את המשק נכנסה הגלריה לקשיים ובדיקה עסקית שערכה הובילה אותה למסקנה כי עליה להעביר את פעילותה העסקית למרכז הארץ. בד בבד היא ערכה בדיקה מקיפה בכל ההיבטים הנוגעים לילדיה והקפידה על בחירת מקום מגורים שיהיו בו מסגרות חינוכיות מתאימות ואיכותיות, סביבה בטוחה עבורם, ודירה מרווחת ברמה גבוהה ונגישה למקום עבודתה.

9.         עוד לטענת המערערת, טעה בית המשפט עת ביסס את הכרעתו על תסקירו של העו"ס לסדרי דין אשר הוכח כי לקה בהתעלמות מעובדות חשובות כגון חוסר עקביות ויציבות של המשיב בקיום הסדרי הראייה עם הילדים עד כדי ביטולם לחלוטין בתקופות מסוימות ומנסיעותיו התכופות של המשיב לחו"ל. בית המשפט גם טעה לדעתה עת התעלם מתשובותיו של העו"ס בחקירתו בבית המשפט אשר בחלקן חתרו תחת הקבוע בתסקירו.       

10.       מדרך הטבע, תלה המשיב את יתדותיו בפסק דינו של בית המשפט. הוא הוסיף כי היעתרות לערעור המערערת יקרע את הילדים מביתם החם, מבית הספר ומחבריהם. לטענתו, הוא הגורם הדומיננטי המרכזי והחשוב בחייהם. דעת הילדים היא כי ברצונם להישאר בביתם הנוכחי בקרבתו. עתה שהילדים זוכים ליציבות מה בחייהם, המערערת משיקוליה האישיים, ללא התחשבות בטובת הילדים, החליטה לקרוע את הילדים ממסגרתם. גם המרחק הגיאוגרפי בין המקום שבדעת המערערת להעתיק את מגוריה ובין מקום מגוריו שלו הוא כזה שיפגע קשות בהסדרי הראיה ובקשר של הילדים עמו. הוא גם תמך את יתדותיו הן בתסקיר פקיד הסעד אשר קבע באופן חד-משמעי שהמעבר המוצע על ידי המערערת יגרום לילדים נזק והן במפגש שקיים בית המשפט עם הילדים ואשר שמע מהם את בקשתם, שלא לומר את תחנוניהם להישאר במקום מגוריהם הנוכחי.  

דיון והכרעה

11.       סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 מורה כי: "אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו." סעיף 18 לאותו חוק קובע כי ככלל, קביעת מקום מגוריו של הקטין, ככל פעולה בעניינו, תיעשה תוך הסכמה משותפת של שני ההורים. בהעדר הסכמה, על בית המשפט להכריע במחלוקת בהתאם לעקרון טובת הילד, כקבוע בסעיף 25 לחוק. בלא מעט מקרים, כמו במקרה זה, אין פתרון מיטבי, ולעתים רבות ההכרעה היא בבחינת הרע במיעוטו (רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2) 321; עמ"ש (י-ם) 516/09 פלונית נ' אלמוני, 20.5.10).

12.       כבר נאמר לא פעם כי עקרון טובת הילד, הוא עקרון עמום ואמורפי, אליו יוצק בית המשפט תוכן בהתאם לנסיבות. ביחס לקביעת מקום מגורים השנוי במחלוקת בין ההורים, נקבעו מספר מבחנים לבדיקת טובת הילד, ובהם: דעתם של הילדים; איכות הקשר בין הילדים לבין כל אחד מההורים; היכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת הקשר בין הילדים להורה שהמשמורת אינה בידיו; ונכונות ההורה שבידיו המשמורת לסייע בקיומו של קשר כזה (ראו למשל, רע"א 4575/00 בעניין פלוני, שם 333). בנוסף, וכפי שנקבע לא אחת, על בית המשפט לשקול גם את הקושי שייגרם להורה המשמורן כתוצאה מההחלטה, וזאת בשל העובדה כי פעמים רבות טובתו של הילד קשורה באופן הדוק למצבו הנפשי של ההורה (דנ"א 9201/08 פלוני נ' פלונית, 5.4.2009; וראו גם בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני, 2.5.05).

13.       זאת ועוד, יש לבחון את עקרון טובת הילד, מעת לעת, על פי הנסיבות והתנאים המשתנים. כל החלטה שתתקבל, גם בתנאים המשתנים צריכה להבטיח את המשך הקשר בין הילדים לבין ההורה הלא משמורן, תוך שקילת כל נתון ונתון במכלול הנסיבות הקשורות לעניין, תוך מתן משקל יחסי לכל אחד מהם, וכל זאת, תוך ראיית טובת הילדים כנקודת מוצא ראשונה ואחרונה לצורך ההכרעה (בע"מ 8132/08 פלוני נ' פלונית, 12.10.08). 

14.       בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט לענייני משפחה (תמ"ש (טב') 12148-04-10 ס.ג. נ' ע.ג. 28.4.11 (כב' השופט א' זגורי) ניתנה רשימה מורחבת יותר של שיקולים שמן הראוי לקחתם בחשבון. רצון הילד, תחושותיו, דעותיו ועמדתו לגבי העניין הנדון; שלומו הגופני והנפשי של הילד; גילו של הילד וכישוריו המתפתחים; מימד הזמן בחיי הילד; מינו של הילד, מאפייניו ותכונותיו הרלבנטיים לעניין הנדון; ההשפעה על חיי הילד בהווה ובעתיד כתוצאה מן ההחלטה שתינתן בעניינו; קשרים ויחסים של הילד עם הוריו ועם אנשים משמעותיים אחרים בחייו; עמדת הורי הילד ואנשים משמעותיים אחרים בחייו של הילד על העניין הנדון; והידע המקצועי הרלבנטי לעניין הנדון. עוד נקבע באותו עניין כי על הסדר המשמורת להבטיח סיפוק צרכיהם הפיסיים, הרגשיים, החברתיים והחינוכיים של הילדים. בהקשר זה יש לקחת בחשבון יכולות ההורים, כישוריהם ונכונותם לממש אחריותם ההורית. יש גם להבטיח שמירת קשר איכותי של הילדים עם כל אחד מהוריהם (ועם דמויות מטפלות וחשובות אחרות כגון סבים). יש להגשים במידה המרבית האפשרית את אינטרס הילדים ליהנות ממסגרת יציבה. יש לצמצם עד למינימום אפשרי את הפגיעה ואת סבלם של הילדים בשל חוויית משבר הגירושין, ולאפשר לשני ההורים למלא חובותיהם כאפוטרופוסים ביחס לילדיהם הקטינים ללא שהורה אחד יחבל ביכולתו של הורה אחר לעשות כן. הנחת המוצא היא, אפוא, שיש לעשות המרב כדי להבטיח ששני ההורים ימלאו תפקיד משמעותי בחיי הילד ויגדלו אותו ויממשו את אחריותם ההורית (וראו עוד תמ"ש (ב"ש) 48347-06-11 א' נ' ר', 18.10.12 (כב' השופט י' טישלר)).

15.       לצורך הכרעה בטובת הילד כפי שהוגדרה, ובזיקה למקום מגוריו, נדרש בית המשפט כדבר שבשגרה לעזרתם של מומחים לדבר שיסייעו בידו באיסוף הנתונים, בעריכת מבדקים ובחיווי דעה מקצועית. חוות דעתם של מומחים מהווה מכשיר חשוב בו מסתייע בית המשפט בבואו להכריע בשאלות הנוגעות לטובתו של הקטין, וככלל, אף יאמץ בית המשפט את המלצת המומחה שאותו מינה, אלא אם כן קיימים טעמים נכבדים ובעלי משקל ממשי, המצדיקים סטייה מאותה המלצה (בע"מ 9358/04 בעניין פלוני; בג"ץ 5227/97 דויד נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נה(1) 453) .