עע"מ 4607/16 - א' Alstom Transport SA נ' נת"ע - נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ ואח'

במסגרת ערעור שהגישה המבקשת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (סגן הנשיאה (כתוארו אז) ד"ר ק' ורדי) בעת"מ 26020-03-16 מיום 9.5.2016 (להלן: פסק הדין), הוגשה הבקשה שלפניי לסעד זמני, שעניינה צו אשר יורה על הקפאת הוצאתו לפועל של המכרז מושא הערעור ושל ההתקשרות בין המשיבה 1 למשיבה 2, כפי שיבואר להלן. 

רקע עובדתי

2. המשיבה 1 (להלן: נת"ע) פרסמה בחודש נובמבר 2012 מכרז פומבי לתכנון, ייצור, אספקה ותחזוקה של קרונות לקו הרכבת הקלה המוקם בעת הזו באזור גוש דן ואשר ידוע בשם "הקו האדום" (להלן בהתאמה: הקרונות, הקו האדום ו-המכרז). המכרז הוא תלת-שלבי, כאשר בשלב הראשון נבחנה עמידתן של ההצעות בתנאי הסף; בשלב השני נערכת בדיקת איכות להצעה הטכנית, כאשר הצעה אשר הציון שלה הוא מתחת ל-80 נפסלת. הציון בשלב זה מהווה 30% ממשקל ההצעה; ובשלב השלישי, נבחנת ההצעה הכספית, אשר משקלה בהערכת ההצעה הוא 70%. ביום 26.11.2015, הודיע נת"ע כי המשיבה 2 (להלן: "CNR") היא הזוכה במכרז וכי המשיבה 3 (להלן: "CAF") תשמש כ"מציע כשיר שני" לאחר שדורגה במקום השני במכרז. המבקשת דורגה בסופו של דבר במקום השלישי מבין חמש החברות שניגשו למכרז – כאשר שתי האחרות נפסלו בשלב הראשון בשל אי-עמידה בתנאי הסף.

3. המבקשת ו-CAF עתרו כל אחת לבית המשפט המחוזי נגד תוצאות המכרז, ועתירותיהן נדונו במאוחד. המבקשת העלתה בעתירתה טענות נגד אופן בחינת ההצעות במכרז; וטענה גם להתעלמות מאי-עמידת הצעתה של CNR בתנאי הסף של המכרז ומכך שמדובר בהצעה תכסיסנית – אשר נועדו, לגישתה, להבטיח את זכייתה של CNR במכרז. נוכח פגמים אלו, סברה המבקשת כי יש לבטל את המכרז. CAF, מצידה, טענה כי יש לפסול את הצעתה שלCNR ועתרה להכריז עליה כזוכה במכרז. אף לשיטתה, הצעתה של CNR הייתה תכסיסנית ולא עמדה בתנאי הסף ובתנאי התקן הישראלי.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

4. ביום 9.6.2016 דחה בית המשפט המחוזי את שתי העתירות. בפתח פסק דינו, בית המשפט המחוזי מתח ביקורת על אופן התנהלותה של המבקשת, וציין כי זו הטיחה האשמות בשחיתות וב"תפירת מכרז" שאינן מגובות בראיות, התעלמה מהחלטות שיפוטיות וחרגה מהסדר דיוני. בית המשפט הטעים כי ההליך אותו ניהלה ועדת המכרזים של נת"ע היה הליך מורכב, שנערך על ידי אנשי מקצוע מהרמה הראשונה כשהם מלווים ביועצים חיצוניים מהארץ ומחוצה לה, וכלל עשרות ישיבות והליכים – וכל זאת מתוך הכרה בחשיבותו של פרויקט הרכבת הקלה בגוש דן כפרויקט לאומי.

5. לאחר דברים אלו, בית המשפט המחוזי פרש את עקרונות היסוד בדיני המכרזים, ביחס למכרזים מורכבים בהיקף ניכר, הכוללים הליכים וגורמים מעורבים רבים. בפרט, בית המשפט הדגיש כי במכרז מורכב, הכלל הנהוג בפסיקה הוא כי קיים מרחב הידברות בין בעל המרכז לבין המציעים לצורך מתן הבהרות והסברים ולצורך תיקון פגמים קלים או פרטים שאינם מהותיים – ובלבד שנשמרים עקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. בנוסף, בית המשפט עמד על כך שככל שמדובר בהחלטות של ועדת המכרזים לאחר שנעזרה במומחים מקצועיים או בהחלטות המצויות בגרעין הקשה של שיקול דעתה המקצועי, מתחם הסבירות יהיה רחב יותר.

6. כשהוא מונחה על ידי עקרונות אלה, בית המשפט המחוזי נפנה לבחון את הטענות הפרטניות בעתירות. בית המשפט בחן את נוהל הבדיקה אשר אושר על ידי ועדת המכרזים ביום 26.6.2014 (להלן: נוהל הבדיקה), אשר כלל לשיטתה של המבקשת מבחני משנה ואמות מידה, אשר ישנה חובה לפרסמם כחלק מסמכי המכרז, לפי תקנה 22 לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות המכרזים). בית המשפט מצא כי נוהל הבדיקה היווה מעין "צ'ק-ליסט" פנימי המיישם את אמות המידה ואחד-עשר מבחני המשנה שכן פורסמו במסגרת מסמכי המכרז, אשר נועד לאשר בדיקה שוויונית ואחידה של ההצעות על ידי אנשי מקצוע – ולכן, בית המשפט קבע כי לא הייתה חובה לפרסמו נוכח החריג הקבוע בתקנה 22(ג)(1) לתקנות המכרזים. בנוסף, בית המשפט ציין כי אפילו אם הייתה חובה לפרסם את נוהל הבדיקה, אי-פרסומו אינו מהווה פגם המצדיק את ביטול המכרז שכן הוא לא מנע מאף משתתף במכרז להיערך אליו כראוי ולא פגע בעקרון השוויון בין המציעים. בעניין זה, בית המשפט עמד על כך שהמצב בו קיים נוהל הבדיקה הוא שוויוני יותר מהמצב בו הנוהל אינו קיים, משום שהוא מאפשר בדיקה אחידה של ההצעות.

7. טענה אחרת בפי המבקשת הייתה כי החלטתה של ועדת המכרזים לשנות ולבטל במהלך בדיקת ההצעות כ-18 מתוך 200 מבחני העזר בנוהל הבדיקה, היוותה מהלך אסור על פי דין שנועד להכשיר את הצעתה של CNR. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת נת"ע כי שינוי המבחנים נעשה בשל ליקויים וקשיים שהתגלו בתבחינים שביסוד מבחנים אלה על ידי צוות הבדיקה במהלך בחינת ההצעות, ואשר עשויים היו לפגוע בתוקפו של המכרז ובתוצאותיו. בית המשפט ציין כי המבקשת עצמה לא טענה כי השינויים שהתקבלו לא היו ענייניים ומיקדה את טענותיה בסוגיות של שחיתות. כמו כן, בית המשפט הדגיש כי ועדת המכרזים כלל לא ידעה בשלב זה על מי ישפיעו השינויים, משום שטרם הושלמה בדיקת ההצעות על ידי צוות הבדיקה.