עע"מ 10216/16 - א', תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל

           בקשה לסעד זמני בערעור האוסר על המשיבות או מי מטעמן לעשות כל פעולה משפטית הקשורה בהחלטה 1867 שניתנה על ידי ועדת הפטור של המשיבה 1 ביום 18.9.2016 לפיה הוקצו למשיבה 2 בפטור ממכרז מקרקעי מחצבת כחל לתקופה של 5 שנים. 

1. מחצבת כחל (להלן: המחצבה), העומדת במוקד הבקשה דנן, היא מחצבה להפקת חצץ לסוגיו הנמצאת סמוך לבקעת ערד. שאלת הבעלות במקרקעין שבהם נמצאת המחצבה הייתה שנויה במחלוקת בין מדינת ישראל לבין השבט הבדואי אבו רביעה. מאז שנת 1993 הופעלה המחצבה על ידי חברת נדיר מחצבים (1991) בע"מ (להלן: נדיר). בשנת 2003 פנתה נדיר לוועדה המקצועית שהוקמה מכוח תקנה 25(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: הועדה המקצועית ו-תקנות חובת מכרזים בהתאמה) בבקשה להסדיר את הארכת תקופת ההרשאה לכרייה במחצבה, תוך קבלת פטור ממכרז. המלצת הועדה המקצועית הייתה ליתן לנדיר הרשאה להמשיך בכרייה לתקופה של שנה אשר תוארך לתקופה של חמש שנים בהתמלא שני תנאים – כי יתקבל אישור הממונה על המכרות בדבר תקינות החציבה וכי יתקבל אישור מרשות מקרקעי ישראל על הסדרת חובות התמלוגים של נדיר ותשלום החוב במלואו. בהחלטתה מיום 31.1.2005 אישרה ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל את המלצות הוועדה המקצועית. במקביל, נקלעה נדיר לקשיים כלכליים ובחודש ספטמבר 2005 מינה ראש ההוצאה לפועל בהרצליה כונס נכסים לזכויות הכרייה והחציבה שלה במחצבה. במסגרת הליך הכינוס נמכרו זכויות החציבה והכרייה למשיבה 2 (להלן: שפיר) והוסכם כי התמורה שתשולם תיקבע בהתאמה לאורך תקופת ההרשאה לכרייה וחציבה שתינתן על ידי רשות מקרקעי ישראל. ביום 12.2.2007 החליטה ועדת הפטור להעניק לשפיר הרשאה לכרייה ולחציבה בפטור ממכרז עד שנת 2013, אשר תוארך עד שנת 2027, בכפוף להארכת תכנית המתאר החלה על המקרקעין (להלן: החלטה 654) וזאת לפי תקנה 3(28) לתקנות חובת המכרזים. ההחלטה אושרה על ידי שר האוצר ביום 15.7.2007 ובחלוף שבועיים ממתן ההחלטה נחתם מסמך ההשלמה להסכם המכר, בו ויתרה שפיר על דרישתה להתקיימותם של חלק מהתנאים שנקבעו באותו הסכם ושילמה לכונס תמורת זכויות החציבה סך של 4 מליון ש"ח. ביום 12.8.2007 נחתמה בלשכת ההוצאה לפועל פסיקתה בה נקבע כי הממכר נושא ההסכם יועבר לשפיר כשהוא נקי מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת וביום 14.8.2007 נחתם הסכם בין שפיר לבין משפחת אבו רביעה שבו נקבעו תנאים שונים להפעלת המחצבה.

2. המבקשת, העוסקת אף היא בכרייה וחציבה ומפעילה מחצבה באזור (מחצבת דרגות), לא השלימה עם החלטה 654 ועתרה נגדה לבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר-שבע. ביום 31.7.2008 נדחתה העתירה אך תקופת ההרשאה קוצרה מ-20 שנים ל-5 שנים. ערעור שהוגש לבית משפט זה הן על ידי המבקשת והן על ידי שפיר התקבל בחלקו ביום 13.9.2010, ונקבע כי יש לקצר את תקופת ההרשאה כך שתעמוד על חמש שנים ממועד מתן פסק הדין בערעור (עד ליום 13.9.2015) ובלשון פסק הדין:

בית המשפט המחוזי הורה על קיצור תקופת ההרשאה שניתנה בפטור ממכרז עד לשנת 2013, משמע 5 שנים ממועד ההחלטה. תקופה זו חופפת באורכה לזו שנקבעה בהחלטת הפטור הראשונה. נוכח הטעמים שעליהם עמדנו, לא מצאתי כי יש עילה להתערבותנו בהכרעה זו. בצד האמור, כפי שראינו, שפיר לא מימשה את ההרשאה שניתנה לה בשל חוסר הוודאות שיצר הליך הביקורת השיפוטית. בנסיבות אלה אציע לחבריי להורות כי תקופת ההרשאה תעמוד על חמש שנים ממועד מתן פסק דין זה, בכפוף להארכת תכנית המתאר החלה על המקרקעין. ככל שמבחינת שיקוליה העסקיים של שפיר אין היתכנות כלכלית להתקשרות לפרק זמן זה, היא רשאית להודיע למינהל על כך בכתב תוך 45 יום מהיום, ואם כך ייעשה – יראו את ההרשאה כבטלה. במקרה כזה, תהיה שפיר רשאית להשתתף, כמו כל גורם מתאים אחר, במכרז למתן הרשאה ככל שיראה המינהל לפרסמו, בכפוף לתנאים שייקבעו בו. תקופת ההרשאה שתוצע במכרז נתונה לשיקול דעתו של המינהל. למותר להדגיש כי הכרעתנו מייחדת עצמה לביקורת חוקיות המעשה המינהלי וכי לא נזקקנו להשלכותיה על מערכות היחסים "האזרחיות" בין הצדדים השונים. [ההדגשה במקור] (עע"מ 8284/08, 13.9.2010) (להלן: פסק הדין בערעור)

3. בהתאם לפסק הדין בערעור הודיעה שפיר ביום 12.12.2010 כי בכוונתה להפעיל את המחצבה לפרק זמן של 5 שנים, אך בסמוך לכך נפתחו הליכים על ידי הפורום לדו-קיום בנגב ותושבי מרעית למנוע את הפעלת המחצבה (עת"מ 26216-02-11; בג"ץ 4941/11; עת"מ 33411-02-13, להלן: עתירת הפורום). הליכים אלו התמקדו בהחלטת הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז דרום מיום 29.10.2007 להאריך את שלב ביצוע כריה והחציבה במחצבה (להלן: החלטת הוועדה המחוזית). בפסק דינו מיום 4.7.2013 המליץ בית המשפט לעניינים מנהליים שדן בעתירת הפורום כי ככל שהמדינה תקדם עריכת הסכם הרשאה עם שפיר, היא תקדים ותזמין תסקיר מלא של השפעת המחצבה על הסביבה. בערעור שהוגש על פסק הדין הגיעו הצדדים להסכמה לפיה המערערים (הפורום ואחרים) יישמעו בפני הועדה המחוזית והיא תיתן החלטה עדכנית (עע"מ 5596/13, 29.5.2014)). ביום 11.4.2016, בחלוף שש שנים מיום מתן פסק הדין בערעור, התקבלה החלטת הועדה המחוזית לפיה תוארך התוכנית החלה על המקרקעין והמאפשרת את הפעלת המחצבה עד לשנת 2022.

4. במקביל להליכים שנסקרו לעיל פנתה שפיר למשיבה 1 (להלן: המדינה) על מנת שתאריך את תקופת ההרשאה שניתנה לה בפטור ממכרז. המדינה מצידה הודיעה כי נוכח פסק הדין בערעור היא אינה רואה עצמה מוסמכת להאריך את תקופת ההרשאה, ובחודש 2014 הגישה שפיר תביעה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע לקבלת פיצוי של כ-34.5 מליון ש"ח מועדת הפטור ומרשות מקרקעי ישראל, לצד זאת עתרה שפיר כי בית המשפט יאריך את תקופת ההרשאה מעבר לזו שנקבעה לה בפסק הדין בערעור. בסיום קדם המשפט שהתקיים ביום 18.7.2016 קבע בית המשפט המחוזי כי נוכח טענות שפיר לפיהן לא יכלה להפעיל את המחצבה לפרק זמן של 5 שנים כפי שנקבע בפסק הדין בערעור, אין מניעה לכך שהרשות תחזור ותדון בבקשת שפיר להקצות לה את המחצבה לפרק זמן נוסף של 5 שנים, בתנאים שייקבעו (להלן: ההחלטה בהליך האזרחי). בעקבות החלטה זו הגישה שפיר בקשה למתן הרשאה לכריה וחציבה במחצבה לתקופה של 5 שנים וטענה כי לא יכלה להפעיל את המחצבה בשל חוסר הוודאות שיצרו ההליכים המשפטיים ובשל הצורך בתסקיר סביבתי טרם חתימה על הסכם ההרשאה, כפי שהמליץ בית המשפט לעניינים מנהליים בעתירת הפורום. ביום 18.9.2016 דנה ועדת הפטור בבקשת שפיר לפי תקנה 3(28) לתקנות חובת המכרזים – תקנה המאפשרת מתן פטור ממכרז מקום בו מדובר ב"התקשרות שלגביה נתקיימו נסיבות מיוחדות ונדירות המצדיקות עשייתה ללא מכרז" - והחליטה על מתן הרשאה לשפיר לפרק זמן של 5 שנים. זאת, בשל הנסיבות המיוחדות שנוצרו לאחר שבית המשפט קבע שיש לקצר את תקופת ההרשאה ונוכח החלטת בית המשפט המחוזי מיום 18.7.2016 המאפשרת לה לעשות כן. טעם נוסף שעמד ביסוד החלטת הועדה היו העובדה שמתן הפטור לשפיר הוא האפשרות המהירה ביותר לניצול המחצבה תוך ניצול חומר הגלם לטובת השוק וקבלת תמלוגים נוכח סיומה של התוכנית החלה במקום בשנת 2022. הועדה הכפיפה את מתן הפטור בחתימה על כתב היעדר תביעות, משיכת התביעות ותשלום חובות עבר בסך כ-4.1 מליון ש"ח (להלן: החלטה 1867). ביום 16.11.2016 אישר שר האוצר את ההחלטה.

5. ביום 6.11.2016 הגישה המבקשת את העתירה נושא הערעור דנן ולצידה בקשה לצו ביניים. ביום 20.11.2016 ניתן צו ארעי המונע משפיר ומהמדינה לחתום על הסכם הרשאה ונקבע סד זמנים מהיר לדיון בעתירה. ביום 21.12.2016, לאחר שקיים דיון בעתירה, דחה אותה בית המשפט וקבע כי ההחלטה ניתנה בסמכות, וזאת נוכח הנסיבות החדשות – ההליכים המשפטיים והתכנוניים המתמשכים מאז מתן פסק הדין בערעור. עוד קבע בית המשפט כי לא הייתה כל מניעה חוקית שוועדת הפטור תדון בבקשה לפי תקנה 3(28) לתקנות חובת המכרזים גם אם בעבר ניתנו החלטות מכוח תקנה 25(29) לתקנות, ובהקשר זה הפנה לקביעות בפסק הדין בערעור בציינו כי "קביעותיו של בית המשפט העליון שם בנדון – הדוחות עמדת העותרת בנדון, עמדה עליה חזרה בפני במסגרת עתירה זו ... מקימות השתק לטענה זו בעתירה דנן". אשר לסבירות החלטה 1867 קבע בית המשפט כי מדובר בהחלטה סבירה, שכן משנדרשה וועדת הפטור לבקשתה החדשה של שפיר היא הוסיפה על השיקולים שעמדו בפניה שני שיקולים נוספים – תום תקופת התוכנית המאפשרת חציבה לעוד חמש שנים עד שנת 2022 ואת חלוף הזמן מאז מתן פסק הדין בערעור. ההליכים המשפטיים, כך נקבע, יצרו אצל שפיר חוסר וודאות משפטית וכלכלית עד כי ניתן אף לראות בכך משום מניעות, דבר המהווה נסיבה מיוחדת בשיקולים למתן פטור ממכרז. בהקשר זה הפנה בית המשפט לקביעה בפסק הדין בערעור לפיה נוכח אותה אי וודאות משפטית, הוארך מועד ההרשאה מיום מתן ההרשאה על ידי ועדת הפטור עד למועד מתן פסק הדין בערעור. בית המשפט דחה, אפוא, את העתירה וחייב את המבקשת בהוצאות המשיבים בסך 30,000 ש"ח.

6. על פסק דין זה הגישה המבקשת ערעור ועמו את הבקשה שבכותרת למתן סעד זמני, כמפורט ברישת הדברים. בערעורה טוענת המבקשת, בין היתר, כי המועדים בהם נקב בית משפט זה בפסק הדין בערעור נוצלו למעשה על ידי שפיר לערוך "מקצה שיפורים" ולהסיר את המכשולים שעמדו בפניה ולגישתה על המדינה היה להשיב לשפיר כי תם זמנה ולפרסם מכרז להפעלת המחצבה. עוד טוענת המבקשת כי לא היה מקום להחיל את סעיף הפטור המיוחד הקבוע בתקנה 3(28) לתקנות חובת המכרזים שכן אין המדובר באותן נסיבות מיוחדות ונדירות המצדיקות את החלתו. המבקשת מלינה על השיקולים שנלקחו בחשבון במסגרת החלטה 1867 ולגישתה בית המשפט קמא לא נתן מענה בפסק דינו לשאלה מדוע הפטור ממכרז ניתן דווקא לשפיר ולא לחברות אחרות. אשר למאזן הנוחות, טוענת המבקשת כי אי מתן הסעד הזמני יגרום נזק בלתי הפיך שכן חתימה על הסכם הרשאה לכרייה וחציבה במחצבה עשויה להיות בבחינת מעשה עשוי לא כל שכן תחילת עבודות שיקום המחצבה וכרייה וחציבה בה בפועל. עוד נטען בהקשר זה כי ראוי להקיש לענייננו מן ההלכה הפסוקה בדבר ההבדלים בין מכרזים לאספקת שירותים ובין מכרזי הקמה, שכן בענייננו העובדה כי יש לשקם את המחצבה ורק לאחר מכן ניתן יהיה לכרות ולחצוב בה מביאים למסקנה כי העבודות במחצבה דומות לעבודות הקמה המעוכבות בדרך כלל לתקופת הערעור. לבסוף טוענת המבקשת כי לא ניתן יהיה לפצות אותה ככל שיתברר שערעורה מוצדק.

7. המדינה טוענת כי דין הבקשה להידחות שכן לא נפל פגם בהחלטה 1867 ובפסק הדין המאשר אותה. לגישת המדינה הדיון בבקשת שפיר התקיים בהתאם להחלטה בהליך האזרחי אשר יישמה את השיקול שהנחה את בית המשפט בפסק הדין בערעור ולפיו מקום שבו נוצר חוסר ודאות משפטי אשר נגרם כתוצאה מהליכי ביקורת שיפוטית יש מקום לדחות את מועד ההרשאה להפעלת המחצבה ולמנות את 5 השנים ממועד סיום ההליך השיפוטי. אשר להחלטה 1867 גופה, טוענת המדינה כי בפנינו מקרה חריג בו שפיר אשר קיבלה הרשאה לפרק זמן של 5 שנים לאחר שבית המשפט הכיר באינטרס ההסתמכות שלה לפרק הזמן האמור לא הפעילה את המחצבה בשל חוסר הוודאות שיצרו הליכים משפטיים שהתקיימו, ועל כן מדובר בנסיבות חריגות שהצדיקו את מתן הפטור בפרט משקיימת תועלת ציבורית בתשלום חובות העבר בהיקף של מיליוני שקלים המהווים תנאי להפעלת המחצבה. אשר למאזן הנוחות טוענת המדינה כי בכל יום שעובר והמחצבה אינה פועלת נגרמים נזקים לציבור, ומול אינטרס הציבור שהמחצבה תופעל לא ברור איזה נזק ייגרם למבקשת אם בכלל.