עע"ם 4028/14 איגוד ערים לאיכות הסביבה "דרום יהודה" נ' עופר ובניו חברה חקלאית בע"מ

השופטת ד' ברק-ארז:

1. האם התקיימו במקרה שבפנינו התנאים לפסיקת פיצויים למשתתף במכרז בגין אי-זכייתו בו? זו השאלה שעמדה במרכז הערעורים שבפנינו.

עיקרי התשתית העובדתית וההליכים עד כה

2. בחודש יולי 2009 פרסם איגוד ערים לאיכות הסביבה "דרום יהודה" (להלן: איגוד הערים) מכרז שעניינו ביצוע עבודות עפר, איטום וניקוז. במכרז השתתפו שתי מציעות – אדמיר פרויקטים (1995) בע"מ (להלן: אדמיר) ועופר ובניו – חברה חקלאית בע"מ (להלן: עופר). לאחר בדיקת ההצעות על-ידי ועדת המכרזים הוחלט כי הצעתה של אדמיר היא הזולה ביותר, ולכן יש להכריז עליה כזוכה במכרז.

3. הצעתה של אדמיר כללה תיקוני מחיקות ב"טיפקס" וכן כללה פריט שבו נמצאה אי-התאמה בין מחיר היחידה לבין המחיר הכולל, באופן שהכפלת מחיר היחידה במספר היחידות היה אמור להוביל למחיר כולל נמוך יותר (בפועל, בשיעור של פי עשר). הקביעה שהצעתה של אדמיר היא הזולה ביותר התבססה על חישוב התוצאה האמיתית של הכפלת מחיר היחידה במספר היחידות כפי שמורה תקנה 18(ג) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העיריות (מכרזים)). ללא פעולה זו, הצעתה של עופר הייתה הזולה ביותר. יצוין, כי בעת פתיחת ההצעות נרשם בפרוטוקול הישיבה של ועדת המכרזים כי קיימים בהצעת אדמיר תיקונים בטיפקס. לאחר פתיחת המעטפות עברו שתי ההצעות לבדיקת היועץ המשפטי והיועץ ההנדסי של איגוד הערים. חוות דעת היועץ המשפטי לא התייחסה לתיקוני הטיפקס, ואילו בחוות דעתו של היועץ ההנדסי הובררה הטעות החשבונית שצוינה לעיל, באופן שהוביל לתיקונה. עוד יוער, שבהצעה המקורית של עופר נכלל אחוז מע"מ מוטעה, שתוקן גם הוא לאחר הגשת ההצעה. שתי חוות הדעת המליצו על מסירת העבודה לאדמיר, בשל כך שלאחר תיקון הטעות הייתה היא ההצעה הזולה מבין השתיים, וכך אכן נעשה בישיבת ועדת המכרזים מיום 17.8.2009. החוזה בין איגוד הערים לאדמיר נערך ביום 23.8.2009, וביום 24.8.2009 ניתן לאדמיר צו התחלת עבודות על-ידי יו"ר איגוד הערים.

4. ביום 2.9.2009 הגישה עופר עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בתל-אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"ם 2432/09) וצירפה לה בקשה למתן צו ביניים. ביום 17.9.2009 החליט בית המשפט המחוזי לדחות את הבקשה לצו ביניים (סגן הנשיא י' זפט). בהחלטתו זו הציע בית המשפט המחוזי לעופר להסכים כי בכפוף לזכותה לבקש רשות ערעור על ההחלטה ולתוצאותיו של הליך זה, ככל שיינקט, תידחה העתירה ללא חיוב נוסף בהוצאות. עופר הסכימה להצעה זו ביום 24.9.2009, תוך שמירת זכותה להגיש תובענה מינהלית או כל הליך מתאים אחר לצורך קבלת פיצוי כספי בגין אי זכייתה במכרז, ובהתאם לכך נדחתה העתירה בו ביום. עופר לא הגישה בקשת רשות ערעור על ההחלטה שלא להוציא צו ביניים אשר ימנע את מימוש זכייתה של אדמיר.

5. ביום 22.2.2011, כשנה וחצי לאחר מכן, הגישה עופר תביעה אזרחית נגד איגוד הערים ואדמיר בגין ההפסדים שנגרמו לה לטענתה בשל אי-זכייתה במכרז בבית משפט השלום בהרצליה. בהחלטה מיום 16.6.2011 (ת"א 42355-02-11, הרשמת ע' דבי) התביעה הועברה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים והחלה להיות נדונה בו כתובענה מינהלית.

6. בעיקרו של דבר, טענה עופר כי החלטתה של ועדת המכרזים הייתה פסולה מעיקרא בשל כך שקיבלה את הצעתה של אדמיר, חרף התיקונים הרבים שהיו בה – תיקונים בטיפקס ללא חתימה לצידם ותיקון המחיר ליחידה בסעיף 1.01.010 במתכונת של הוספת אפס (היינו הקטנת המחיר הכולל באותו סעיף בשיעור של פי עשר), כאשר לפי חוות דעת של מומחה לכתבי יד, ספרה זו הוספה על-ידי אדם אחר מזה שכתב את הספרה המקורית. כן הצביעה עופר על כך שמסמך אחד מבין מסמכי המכרז, "ריכוז הצעת המציע", לא מולא על-ידי אדמיר כנדרש. לטענת עופר, פגמים אלו מעלים חשש למרמה ותכסיסנות אשר בגינם היה צריך לפסול את ההצעה, ולכן ביצוע העבודות על-ידי אדמיר נעשה שלא כדין.

7. עופר הציגה חוות דעת כלכלית, שלא נסתרה, לפיה אי-הזכייה במכרז מנעה ממנה רווח של 841,000 שקל בתוספת מע"מ.