פסק דין
בפניי עתירה מנהלית.
1. במרכז העתירה עומד מכרז (מס' 154/2012, להלן - המכרז) שפורסם ביום 6.11.12 על ידי משרד הרווחה והשירותים החברתיים (להלן – המשיב או משרד הרווחה). המכרז סב על השמת דיירים חדשים, ועל הרחבת ההתקשרות עם מפעילי מסגרות לדיור חוץ ביתי, עבור אנשים עם מוגבלות שכלית התפתחותית (פיגור שכלי), בפריסה ארצית (להלן – הזכאים). השירות הניתן לזכאים במסגרות האמורות מתבצע בעיקרו בדרך של מיקור חוץ. הוא ניתן הן באמצעות עמותות והן באמצעות חברות. במכרז אין תחרות על מרכיב המחיר. המחיר נקבע על ידי ועדת התעריפים של האגף לטיפול באדם עם מוגבלות שכלית של משרד הרווחה (ראו סעיפים 3.1.4.1, 3.1.4.4 למכרז; ראו גם סעיף 19 ל"הסכם להפעלה של מסגרת", אשר צורף למכרז, ואשר עליו אמורים לחתום המציעים שייבחרו במכרז (להלן – ההסכם; להלן תיקרא הוועדה האמורה – ועדת התעריפים)).
2. עניינה של העתירה במרכיב הרווח בתעריף שנקבע על ידי ועדת התעריפים. ביחס לגופים עסקיים, קבעה הוועדה מרכיב רווח של 4%. ביחס לעמותות, נקבע מרכיב רווח של 0% (נספחים ג' – ד' לעתירה, הצעת תקן ותעריף למסגרת פנימייה באגף לטיפול באדם המפגר). שאר הרכיבים בתעריפים שנקבעו לגופים עסקיים ולעמותות, זהים. העותרות הן עמותות, המספקות את השירותים נשוא המכרז. בעתירה שבפניי, הן תוקפות את האבחנה האמורה שנעשתה במכרז בינן ובין ספקי השירותים, שהם גופים עסקיים. יצוין, כי הגופים העסקיים צורפו לעתירה כמשיבים, אך לא נקטו בגדרה עמדה.
3. מצב הדברים המתואר לעיל לעניין אי הכללתו של מרכיב הרווח בתעריף המשולם לעמותות לא החל במכרז נשוא העתירה. עוד לפני שפורסם המכרז, פנו העותרות בכתב למנכ"ל המשיב, מר נחום איצקוביץ (להלן – מר איצקוביץ), בבקשה לבטל את ההפליה הקיימת, לטענתן, לעניין זה (נספח ה' לעתירה, מכתב העותרות מחודש אפריל 2012). ביום 20.5.12 התקבלה תשובת המשיב לפיו הנושא הועבר לבדיקה (נספח ה'1 לעתירה). ביום 23.7.12 שבו העותרות על פנייתן (נספח ו' לעתירה). ביום 9.8.12 התקבלה תשובת מר איצקוביץ לפיה מונה צוות שעיקר עיסוקו בבחינת המודלים התקציביים וכי "בשבועות הקרובים תועבר תשובה מסודרת לפורום" (נספח ו'1 לעתירה). לאחר פרסום המכרז (6.11.12), פנתה עמותת אקים (העותרת 1) למשיב בשאלות הבהרה, ובכלל זה שאלות הנוגעות למרכיב הרווח בתעריף (נספח ז' לעתירה, 2.9.12). מתשובת המשיב (נספח ח' לעתירה, 8.11.12) עולה, כי אין בכוונתו לשנות את התעריף לעניין זה. יוצא, כי על פי גישת המשיב, ההבחנה בין מוסדות פרטיים ובין עמותות, לעניין מרכיב זה בתעריף, נותרת בעינה, גם בגדרי המכרז.
4. מכאן העתירה שבפניי. הסעד המבוקש בעתירה הוא, כי המכרז יתוקן, באופן שיוסף לתעריף החל על העותרות שיעור רווח של 4%, ותבוטל הקביעה של שיעור רווח של 0% ביחס לעותרות. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין העתירה להתקבל. אפרט את הטעמים העומדים ביסוד קביעה זו.
5. נקודת המוצא לדיון מצויה בעיקרון השוויון. עקרון השוויון הוא ערך יסודי בשיטת המשפט הישראלית (בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל אביב יפו פ"ד מב(2) 309 (1988), בפסקה 27). הוא נתפס כעיקרון יסוד חוקתי (בג"צ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר פ"ד לב(2) 800 (1978), בפסקה 2 לפסק דינו של השופט מ' שמגר). הוא מבוסס על טעמים של צדק והגינות (עניין פורז הנ"ל, בפסקה 28). כפי שצוין באותה פרשה, "המבקש הכרה בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה. השוויון שומר על השלטון מפני השרירות" (שם).
6. אפליה פסולה הסותרת את ערך השוויון פירושה יחס שונה אל שווים. הפלייה אסורה פירושה הבחנה בין אדם לאדם או בין עניין לעניין, מטעמים לא רלוונטיים. שוני ענייני עשוי להצדיק טיפול שונה, ובלבד שבסיס ההבחנה יהיה מושתת על יסוד רלוונטי (בג"צ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 358, בעמוד 365 (2004)). בהקשר זה אף צוין, כי נקיטתו של שוויון מלאכותי עלולה ליצור גם היא סוג של אפליה וחוסר צדק (בג"צ 7425/09 טוטנאור בע"מ נ' שר הפנים (3.1.13), בפסק דינו של כב' השופט נ' הנדל). אמת המידה לבחינתה של הפליה אסורה מחייבת, אפוא, הידרשות לשוויון מהותי, להבדיל משוויון פורמלי (ראו בג"צ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות פ"ד נג(5) 337 (1999)).
7. עיקרון השוויון חל הן על פעולות הרשות ביחס לאנשים בשר ודם, הן על פעולות הרשות ביחס לגופים מואגדים. נקבע, כי על הרשות השלטונית לנהוג באופן שווה "כלפי בני אדם או מוסדות כאשר ההבדל ביניהם אינו שייך לעניין הנדון או אינו מצדיק התייחסות שונה" (שם, בעמוד 362; ההדגשה הוספה. לעניין תחולתן של עקרונות יסוד גם על תאגידים, להבדיל מבני אדם בשר ודם, ראו גם בג"צ 726/94 כלל חברה לביטוח נ' שר האוצר מח(5) 441 (1994), בעמודים 472 – 471 לפסק הדין; כן ראו בג"צ 1703/92 ק.א.ל. קווי אוויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193(1998)). לא למותר להדגיש, כי במוקד הבחינה לא נמצא היסוד הנפשי של הרשות השלטונית, אלא תוצאת פעולתה. משכך, החלטה של רשות מנהלית שתוצאותיה מפלות בפועל, יכול ותיפסל אף אם הרשות המנהלית לא פעלה מתוך כוונה להפלות, ואף אם האפליה נעשתה באופן לא מודע (עע"מ 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים (14.9.10)). לא למותר להוסיף עוד, כי העקרונות האמורים חלים על כל פעולה שלטונית. הם חלים, ואף ביתר שאת, על פעולות שעניינן הקצת משאבים או תקציבים (ראו בג"צ 59/88 צבן נ' שר האוצר, פ"ד מב(4) 705 (1989)).
8. מאמות המידה האמורות עולה, כי השאלה העיקרית בה יש לדון היא האם ביסוד ההבחנה בין העמותות ובין הגופים העסקיים, בכל הנוגע למרכיב הרווח, עומד שוני רלוונטי העשוי להצדיק אותה. לבחינתה של שאלה זו אפנה עתה.
9. המשיב מעלה מספר טענות המצדיקות, לשיטתו, את ההבחנה בה הוא מבקש לנקוט בין עמותות ובין גופים עסקיים. אדון עתה בטענות אלה. בהקדמת המאוחר אציין כבר עתה, כי לא מצאתי את הטענות האמורות משכנעות, הן כל אחת לעצמה, הן במשקלן המצטבר.
10. צורת ההתאגדות והמטרה הנגזרת מכך. לטענת המשיב, בין הגופים העסקיים ובין הגופים הציבוריים, כהגדרתו, ובהם העמותות, קיימים הבדלים מהותיים אשר מצדיקים את ההבחנה בה הוא נוקט לעניין מרכיב הרווח. המשיב מפנה בהקשר זה למטרות ההתאגדות השונות, כפי שמצאו את ביטוין בדין.
11. ביחס לחברות, הוראת הדין העיקרית הנוגעת לעניין היא סעיף 11(א) לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן – חוק החברות). הוראה זו קובעת, כי "תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה". הוראה זו אינה רלוונטית ביחס לחברה לתועלת הציבור (ראו סעיף 11(ב) לחוק). בכל הנוגע לעמותות, סעיף 1 לחוק העמותות, התש"ם – 1980 (להלן – חוק העמותות) קובע כי "שני בני אדם או יותר, שהם בגירים, החפצים להתאגד כתאגיד למטרה חוקית שאינה מכוונת לחלוקת רווחים בין חבריו ושמטרתו העיקרית אינה עשיית רווחים, רשאים לייסד עמותה...". יוצא, כי מטרתה של עמותה אינה יכולה להיות חלוקת רווחים בין חבריה (ראו גם סעיפים 34ג, 34ד לחוק העמותות; ראו, באופן דומה ביחס לחברה לתועלת הציבור, סעיף 345א(א) לחוק החברות). בה בעת, אין בדין איסור כי פעילות העמותה תניב רווחים, ובלבד שזו אינה מטרתה העיקרית.
12. מתיאור זה עולה, כי קיים הבדל בין חברה עסקית ובין עמותה, בכל הנוגע למרכיב הרווח. כאשר מדובר בחברה עסקית, השאת רווח היא תכליתה העיקרית, ולרוב הבלעדית. כאשר מדובר בעמותה, המדובר במטרה חוקית, אך לא עיקרית. ברם, באין איסור על עמותה להפיק רווחים, הבדל זה אינו יכול להצדיק את שלילתו הגורפת של מרכיב הרווח בתעריפים המשולמים לעמותות, כפי שעשה המשיב.
13. (א) ואמנם, כך נקבע באופן מפורש בפסק הדין שניתן בעת"מ (ירושלים) 203/01 איגוד נותני שירותי הסעד נ' המוסד לביטוח לאומי (17.2.02)(להלן – פרשת שירותי הסעד). ההתדיינות באותה פרשה סבה על מכרזים אזוריים שפורסמו על ידי המוסד לביטוח לאומי, לשם הקמה של מאגר של נותני שירותים, שיספקו שירותים שונים לזכאים לגמלת סיעוד על פי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה – 1995(להלן – חוק הביטוח הלאומי). העתירה שם הוגשה על ידי עמותות שונות נגד המוסד לביטוח לאומי. בין היתר, תקפו העותרות שם את החלטת המוסד לביטוח לאומי, לקבוע לנותן שירותים שהוא מלכ"ר, תעריף נמוך מזה שנקבע לנותן שירותים עסקי, בכל הנוגע למרכיב הרווח. בית המשפט לעניינים מנהליים קיבל את העתירה בנקודה זו. כב' השופט עדיאל עמד על כך, ש
"עקרון השוויון, שהוא עיקרון על בדיני מכרזים, מחייב את המוסד לביטוח לאומי לשלם לזוכים במכרז תמורה שווה. ניתן להצדיק סטייה מעקרון זה, כפי שהוסבר לעיל, במקום שבו מבוססת התמורה על מבנה ההוצאות, לגבי המסים העקיפים. אולם לא ניתן להצדיק את ההפליה בנושא הרווח. עניין זה, של ייעוד הרווח הצומח לנותני השירותים מפעילותם במכרז והשימושים שהם מבקשים לעשות ברווח זה מסור כולו לשיקול דעתם של נותני השירותים ואינו עניין למשיב לענות בו"
(בפסקה 83 לפסק הדין)
בית המשפט הוסיף וציין, כי לדיני המס, אליהם הפנה המוסד לביטוח לאומי בטיעוניו, "אין נגיעה לענייננו" (בפסקה 83). הוא הוסיף, כי גם על פי דינים אלה, אין איסור על מלכ"ר לעשות רווחים (סעיף 1, חוק מס ערך מוסף, תשל"ו – 1976; ע"א 767/87 עמותת "בשערייך ירושלים" נ' מנהל המכס והמע"מ פ"ד מד(4) 800 (1990)).
(ב) לא למותר להוסיף עוד, כי בהמשך לפסק הדין, התעריף של המוסד לביטוח לאומי, במכרז למתן שירותי סיעוד לזכאים לגמלת סיעוד, כולל מרכיב רווח של 4%, בלא הבחנה בין חברות פרטיות ובין עמותות (ראו נספח (5) לחוזה, אשר צורף כנספח ג' לכתב תשובה מטעם העותרות).
14. הדברים שנפסקו בפרשת שירותי הסעד יפים, בשינויים המחויבים, אף למקרה הנוכחי. אכן, מבחינה פונקציונלית, לא מצביע המשיב על הבדל של ממש בין הגופים העסקיים ובין העמותות. אלה כאלה, מבצעים את אותה פונקציה, אשר עניינה מתן שירותים לחוסים. אין הצדקה להפלות ביניהם בכל הנוגע לתמורה המשולמת להם בגין השירותים הניתנים על ידיהם (השוו לעניין ק.א.ל. קווי אוויר, בעמודים 214 – 213 לפסק הדין).