על אף שהאב נפטר פסק העליון בערעור שהגיש על הרשעתו בעבירות מין בבתו החורגת

השופט א' א' לוי:

1.        בית-המשפט המחוזי בתל-אביב הרשיע את המערער בעבירות של ניסיון אינוס, מעשה סדום, מעשים מגונים ותקיפה, לפי סעיפים 351(א) בשילוב עם סעיף 25, 345(א)(1), 345(א)(3), 347(ב), 351(ג)(1), 348(א), 351(ד) ו-382(ב)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, אותן ביצע בבתו החורגת (להלן: "המתלוננת"). בעקבות הרשעתו, נדון המערער לשבע שנות מאסר ולשנתיים מאסר על-תנאי.

2.        המערער השיג בפנינו על הרשעתו ולחלופין על חומרת העונש, אולם ימים ספורים לאחר שהתקיים הדיון בעניינו, הוא הלך לעולמו. בני משפחתו של המערער עמדו על הערעור מכוח סעיף 36 לתקנות סדר הדין הפלילי, התשל"ד-1974, ונעתרנו לבקשתם. משכך, תחום ערעור זה לשאלת ההרשעה בלבד.

הרקע לפרשה וכתב-האישום

3.        המערער היה אביה החורג של המתלוננת ומבוגר ממנה בכחמישים שנים. במועדים הרלוונטיים לכתב-האישום התגוררו יחדיו המערער, אמה של המתלוננת, המתלוננת ואחיה הקטן בדירה ששכנה בסמוך לחנות המכולת אותה ניהל המערער (להלן:"החנות"), ובה אף עבדו לעיתים המתלוננת ואמה. מן האישום הראשון עלה, כי במשך כשנתיים, בין השנים 2004-2006, כאשר המתלוננת היתה בת 11-13 שנים, נהג המערער, במספר רב של הזדמנויות, לבצע בה ובפניה מעשים מגונים הן בדירת המגורים והן בחנות, וכן התנה את הסכמתו לבקשותיה לבלות עם חבריה בכך שתתיר לו להיכנס לחדרה בשעות הלילה ותעניק לו מחסדיה, דבר שאילץ אותה לחסום את דלת החדר בחפץ כבד. מוסיף ומפרט כתב-האישום כיצד ביצע המערער במתלוננת מעשה מגונה במשרדו שבחנות, אולם חדל ממעשיו כאשר נכנסה לשם חברתה של המתלוננת י' ס'. לבסוף מתואר כיצד באחד מימי השישי של חודש מאי 2006, כאשר שהו המערער והמתלוננת בחנות, ביצע בה המערער מעשה מגונה, מעשה סדום וניסה לאונסה, אך חדל מכך בעקבות צלצול הטלפון. באישום השני נטען, כי בתאריך 2.6.2006 חגגה המתלוננת עם חבריה את יום-הולדתה בפארק הסמוך לביתה, ולמקום הגיעו אמה והמערער. זה האחרון הטיח במתלוננת האשמות שעניינן התנהגותה עם חברה דאז, ובעקבות זאת הפליאה בה אמה את מכותיה, שלאחריהן סטר המערער למתלוננת על פניה (להלן: "האירוע בפארק").

4.        המתלוננת שמרה תחילה את דבר המעשים בסוד, אולם בשלב מסוים היא אזרה אומץ וסיפרה לבת-דודתה ר' ולחברתה י' ס', שאף בה לטענת המתלוננת ביצע המערער מעשה מגונה, כי הלה נגע בה, וזאת מבלי להרחיב בפרטים. בעקבות הויכוח שנתגלע בין המתלוננת לאמה במהלך האירוע בפארק, הטיחה המתלוננת באמה שהיא אינה יודעת על המעשים שביצע בה המערער. משביקשה האם להבין למה כיוונה בתה בדבריה, הפנתה אותה המתלוננת לבת-דודתה ר', ומששבה האם והתעקשה לקבל תשובה, השיבה לה המתלוננת באנגלית "if I want to go out he want to fuck me". בעקבות זאת, סטרה האם למערער. כשבוע לאחר מכן, סיפרה המתלוננת לחברתה ק' אודות האירועים באופן כללי, ונימקה זאת בכך ש"היא ישנה אצלי והיא ראתה את זה" (עמ' 109 לפרוטוקול), ובהמשך, בעודה שוהה בביתה של חברתה ג', סיפרה אף לה את שבוצע בה, וסירבה לשוב לביתה. משנתבררה עובדה זו ליועצת בית-הספר בו למדה המתלוננת (להלן: "היועצת"), ובעקבות מכתב בעילום שם שנשלח למשרד הרווחה בו פורטו המעשים שיוחסו לאם ולמערער בכתב-האישום, הגיעה היועצת לביתה של ג', ובמהלך שיחה שניהלה עם המתלוננת סיפרה לה זו על מעשיהם של המערער ואמה. לאחר מכן, נחקרה המתלוננת מספר פעמים על ידי חוקרת ילדים.

ההליכים בבית-המשפט המחוזי

5.        בעדותה הראשונה בבית-המשפט שבה המתלוננת וחזרה על שנטען בכתב-האישום, אולם עם תום שמיעת הראיות, ובעקבות בקשתו של בא-כוח המערער שגילה כי המתלוננת חזרה בה מעדותה המפלילה בפני מספר גורמים, היא שבה לדוכן העדים, הפעם כעדת הגנה. בעדותה השנייה שינתה המתלוננת מגרסתה המקורית וטענה כי העלילה על המערער את שייחסה לו, תוך שהיא מתבססת על סדרה טלוויזיה בה צפתה באותם ימים. לטענתה נהגה כך מאחר וחששה כי אמה תממש את איומיה ותשלח אותה חזרה לארץ הולדתה, והכחישה כי המניעים לחזרתה מעדותה המפלילה היו לחצים שהופעלו עליה או תחושת אשם עקב קשיים כלכלים אליהם נקלעה משפחתה עם כליאתו של מפרנסה היחיד. על אף שהמתלוננת חזרה בה מתיאורה את האירועים נשוא האישום הראשון, היא עמדה על כך שהמערער ואמה הכו אותה, כנטען באישום השני, וכן כי לאחר אותו אירוע סטרה אמה למערער אף שלא זכרה את המניע לכך או מה היא אמרה לאמה באותה הזדמנות. בהמשך עדותה, היא שבה ונזכרה באמירותיה המפלילות כפי שנמסרו לאם, אולם טענה כי אמרה זאת מתוך כוונה לנקום במערער.

6.        תימוכין לגרסתה הראשונה והמפלילה של המתלוננת ניתן היה למצוא באמירותיה של חברתה י' ס' בחקירתה במשטרה, בעדותה של היועצת, ובעדותה של דודתה. י' ס' אישרה בחקירתה כי המתלוננת סיפרה לה על נגיעותיו של המערער, וכן כי הוא התנה את יציאותיה מן הבית בכך שתעניק לו טובות הנאה מיניות. עוד תיארה כיצד ביום מסוים ראתה את המערער נוגע במתלוננת בעודם בחנותו, וכי אותה שעה הם היו לבדם במקום והמערער נעל את דלת הכניסה. עם זאת, הכחישה י' ס' בחקירתה כי המערער ביצע גם בה מעשים מגונים, וציינה כי נתבקשה על-ידי אמה שלא לשתף את חוקרת הילדים במידע שבידה מתוך כוונה להקטין ככל הניתן את מעורבותה בפרשה. היועצת העידה, כי במפגש שקיימה עם המתלוננת סיפרה לה זו על המעשים המגונים שביצע המערער בה ובפניה; שהוא התנה את יציאותיה מן הבית בכך שתתיר לו לבעול אותה; כי המערער הטריד אף את חברתה י' ס', ושאמה מודעת למתרחש. דודתה של המתלוננת אישרה כי זו הגיעה ערב אחד לביתה, לאחר שהוגש כתב-האישום, כשהיא בוכה וסיפרה לה כיצד אמה הכתה אותה וכן תארה בפניה את מעשיו של המערער. המתלוננת אף שיתפה אותה בניסיון האונס שביצע המערער, אולם נמנעה מפירוט יתר.

7.        מנגד, הכחיש המערער בחקירתו במשטרה וכן בעדותו את המיוחס לו. באשר לאישום הראשון טען, כי מדובר בעלילה שהיא כל כולה חלק ממלחמת חורמה שמנהלת המתלוננת נגדו ונגד האם, עקב ניסיונותיהם למנוע ממנה מלהיפגש עם מי שהיה חברה דאז, ובעקבות איומה של האם כי תשלח את המתלוננת חזרה לארץ הולדתה. המערער הכחיש גם את המיוחס לו באישום השני, אולם אישר כי בת-זוגו סטרה לו לאחר דין ודברים עם המתלוננת שאת טיבם לא הבין, תוך שהוא מדגיש כי הסטירה כוונה למתלוננת.

8.        מטעם ההגנה העידה אמה של המתלוננת ומסרה כי עם סיום הלימודים הייתה המתלוננת נשלחת לדירה להשגיח על אחיה הפעוט בעוד שהיא הייתה עובדת בחנות, ועל כן לא ייתכן כי המתלוננת שהתה בגפה עם המערער. עוד תארה האם כיצד עזבה בתה את הדירה באמתלת שווא ביום הולדתה, ומשבוששה לשוב, היא יצאה לחפשה עם המערער, עד שאיתרו אותה בפארק. או אז סטרה לה האם והמתלוננת בתגובה השיבה "you will see what I did". העדה הכחישה כי סטרה למערער במכוון, וטענה כי הוא נפגע מאחר שעמד בסמוך למתלוננת. עוד העידה האם על התנהגותה הפרועה של בתה קודם למעצרו של המערער וגם לאחריו. עובד בחנותו של המערער (להלן: "העובד") העיד אף הוא. בעדותו טען, כי נוכח חששו של המערער מפני פורצים נהג לשהות בחברתו עד לשעת הסגירה של החנות, והוא לא זכר מקרה בו עזב את משמרתו כשהוא מותיר את המתלוננת והמערער בגפם, אף שייתכן מצב בו פרק סחורה במחסן החיצוני לחנות, ממנו לא ניתן לשמוע או לראות את המתרחש בפנים. עוד הוסיף, כי רשם את השעות בהן עבד ביומן המיועד למטרה זו, וכי שעות עזיבתו את החנות תאמו את שעות הסגירה.

9.        לאחר בחינת כלל הראיות והתרשמותו הבלתי אמצעית מהעדויות שהובאו בפניו, העדיף בית-המשפט המחוזי את גרסתה הראשונה של המתלוננת. בית המשפט נהג כך לאור התרשמותו ממצב רוחה השפוף של המתלוננת בעת שהעידה לראשונה ובמועד חקירתה בפני חוקרת הילדים, להבדיל מהתנהגותה בעת מתן עדותה השנייה, וכן על חוות-דעתה של חוקרת הילדים באשר למידת האמון שניתן לייחס לעדות זו. כן נקבע, כי המתלוננת לא הייתה עקבית בחזרתה מן הגרסה המפלילה, הואיל ובשיחה שקיימה עם העובדת הסוציאלית לאחר שטענה כי גרסתה הראשונה כוזבת, היא שבה על טענותיה המוקדמות. עוד נקבע, כי לא הייתה למתלוננת סיבה להעליל על המערער עלילת שווא, שכן לא היא יזמה את חשיפת הפרשה, וקשה להעלות על הדעת שהיא בדתה את גרסתה המפורטת כדי לשרת עלילה דמיונית, במיוחד לאור העובדה שזו הובילה להעמדה לדין גם של האם. בית-המשפט הוסיף וקבע, כי מהימנותה של המתלוננת אך התחזקה על רקע העובדה שהיא הקפידה לדייק בפרטים, ולא ניסתה להשחיר את פניו של המערער שלא לצורך. מבית-המשפט קמא לא נעלמו סתירות שנתגלו בעדותה של המתלוננת, אולם הוא מצא כי מדובר באי-דיוקים קלים שאין בהם כשלעצמם כדי לפגום בגרעין הקשה של העדות.

10.      בית-המשפט קמא דחה את טענת המערער לפיה מדובר בעלילה שרקמה המתלוננת לאחר האירוע בפארק, נוכח העובדה שעדים אחרים אישרו כי המתלוננת חשפה בפניהם טפח מן המעשים והאמירות שביצע בה המערער עוד קודם לאותו אירוע. עוד נקבע, כי עדותו של המערער הייתה רוויה פרכות וסתירות ואף אינה מתיישבת עם ההיגיון. גרסתו לפיה המתלוננת טעתה לחשוב שהרמת מכנסיה בעלות הגזרה הנמוכה היא מעשה סדום, משוללת יסוד ולא בכדי נמנעה באת-כוחו מלהעלותה בפני המתלוננת כאשר זו נחקרה על-ידה. כך, גם לא עלה בידו ליתן הסבר, לא כל שכן הסבר המניח את הדעת, לעדויותיהם של אחרים שתמכו בגרסתה המפלילה של המתלוננת, בהן עדותה של י' ס'. דברי המערער סתרו לא רק את טענת המתלוננת אלא אף חלק מאמירותיו שלו. בעוד שבחקירתו במשטרה הוא הודה כי אשתו סטרה לו לאחר דין ודברים עם המתלוננת, בעדותו טען כי הסטירה יועדה למתלוננת והוא נפגע ממנה מאחר שעמד לידה.

נימוקי הערעור

11.      המערער טען כי נכון לזכותו מכל העבירות בהן הורשע, הואיל ועניינו נמנה עם אותם מקרים חריגים בהם נפלה טעות מהותית בהערכת הראיות בידי הערכאה הדיונית. להשקפתו, על בית-המשפט היה לבכר את עדותה השנייה של המתלוננת, נוכח סימני האמת שעלו ממנה; עמידתה בחקירת השתי וערב של חוקרת הילדים והתעקשותה כי דיברה שקר בעדותה הראשונה; אי יכולתה של חוקרת הילדים להעריך אם חזרתה של המתלוננת מן ההאשמות מהימנה או לאו; העדרן של ראיות חיצוניות לתמוך בעדותה המפלילה של המתלוננת וכן ריבוי הסתירות שבעדות זו; ולבסוף, הסבריה האמינים של המתלוננת באשר למניעים שהובילו אותה לשקר. עוד מוסיף המערער, כי כשם שלא מנועה ערכאת הערעור מלהתערב בממצאים שבעובדה המתבססים על הודאות כתובות ותמלילים של שיחות מוקלטות, כך אין מניעה מקום בו עדותה של המתלוננת הוקלטה בתיעוד חזותי. עוד נטען, כי נפלו פגמים דיוניים באופן גביית עדותה של המתלוננת, ועל כן נפגעה זכותו להליך הוגן.

דיון

12.      לאחר שבחנתי בחינה מדוקדקת את חומר הראיות כמו גם את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, הגעתי לכלל מסקנה כי לא קמה עילה להתערבותנו ודין הערעור להידחות.

           חלקו הראשון של הערעור שעניינו טענות בדבר אי-מהימנותה של המתלוננת והצורך לבכר את עדותה המזכה על-פני זו המפלילה, מטרתו להשיג על ממצאים שבעובדה ומהימנות אשר נקבעו בערכאה קמא, ובממצאים מסוג זה אין ערכאת הערעור נוטה להתערב (ע"פ 377/62 לוי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז(2) 1065, 1073 (1963); ע"פ 312/67 מאיה ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד כב(2) 63, 76 (1968); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643 (2000)); ע"פ 2649/00 ישראל נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 16.08.2001) בפסקה 6; ע"פ 1929/06 פלוני נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, 5.03.2009) בפסקה 16; ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 3.09.2009) בפסקה 8). ההימנעות מהתערבות בממצאי עובדה נובעת, בראש ובראשונה, מיכולתה של ערכאה קמא להתרשם באופן ישיר ובלתי אמצעי, מ"התנהגותם של העדים, נסיבות העניין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט" (סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971). הדבר נכון במיוחד מקום שמדובר בנפגע של עבירת-מין. נקבע, כי נפגע מסוג זה יתקשה בדרך כלל למסור עדות ברורה ורהוטה, מן הטעם שזו עוסקת בנושא טראומטי ואינטימי כאחד, ומכאן החשיבות הנודעת לטון הדיבור של העד, שפת הגוף וכל יתר הגורמים שאינם מוגבלים לעולם התוכן בלבד (ע"פ 6375/02 בבקוב נגד מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 419, 425 (2004); ע"פ 993/00 שלמה נור נ' מדינת ישראל פ"ד נו(6) 205, 221 (2002); ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נח(6) 625, 634 (2004); ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, 3.07.2007) בפסקה 12).

           יחד עם זאת, כלל אי התערבות אינו כלל הרמטי, ויתכנו מקרים, אף אם הם חריגים, בהם תתחייב התערבותו של בית משפט של ערעור. כך לדוגמה, מקום שהממצא נומק מטעמים שבהיגיון להבדיל מטעמים שבהתרשמות; כאשר הגרסה העובדתית שהתקבלה על-ידי הערכאה הראשונה אינה מתקבלת על הדעת או אינה מתיישבת עם חומר הראיות; וכאשר התעלמה הערכאה הדיונית מראיות מהותיות שיש בהן כדי להשפיע על תוצאתו של ההליך, או מסתירות היורדות לשורשו של עניין שיש בהן כדי להשפיע על הערכת משקלה של העדות (ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל פ"ד לז(1) 225, 233 (1983); ע"פ 4977/92 ג'אברין נ' מדינת ישראל פ"ד מז(2) 690, 695 (1993); ע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל פ"ד מח(5) 265, 280 (1994); ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.03.2006) בפסקה 63).