עיריית רמת-גן נ' גבאי

הכרעת דין

בפתח הכרעת הדין אני מודיע, כמצוות סעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982, על זיכוי הנאשם מהעבירה שיוחסה להם בכתב האישום.

כתב האישום המתוקן מיום 27.10.10 מייחס לנאשם, שהינו הבעלים של יחידה בקומת המרתף בבנין משותף ברחוב נורדאו 11 ברמת גן (להלן – היחידה), עבירה של שימוש חורג הטעון היתר ללא היתר בניגוד לסעיף 204(א) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה – 1965 (להלן- חוק התכנון והבנייה). בהתאם לעובדות כתב האישום המתוקן, הנאשם עושה שימוש ביחידה למגורים וזאת בניגוד להיתר הבניה שמספרו 5449 מיום 19.1.60 (להלן – היתר 5449) לפיו ניתן לעשות שימוש במבנה: "למחסן, חדר הסקה, מקלט ועוד" (סעיף 2 לכתב האישום המתוקן).

בפתח הדברים יצוין כי כתב האישום המקורי הוגש ביום 2.2.09 ובמסגרתו נטען כי הנאשם עשה שימוש במבנה למגורים בניגוד לתקנות ת.ב.ע לגבי הנכס. בהתאם לכך, ייחסה המאשימה לנאשם גם עבירה בניגוד לסעיף 145(א)(3) לחוק התכנון והבנייה. רק לאחר שהבקשה לעיכוב הליכים שהגיש הנאשם נדחתה והראיות נבחנו פעם נוספת, עתרה המאשימה לתיקון כתב האישום תוך החלפת הטענה לטענה של שימוש חורג בניגוד להיתר וזניחת הטענה בדבר שימוש חורג מת.ב.ע. לאור ההשתלשלות האמורה ולאור דברי ב"כ המאשימה בסיכומיה לפיהם: "יכול להיות שהת.ב.ע מאפשרת.....אין לי תשובה נחרצת לשאלה אם הת.ב.ע מאפשרת שימוש במגורים או לא" (עמוד 24 שורות 15-10), אין מנוס מהקביעה, לפחות לצורך ההליך שבפניי, כי השימוש ביחידה לצורך מגורים מותר על פי התכנית החלה.

מטעם המאשימה העידו מפקחת הבניה, חגית מנדלוביץ' (להלן- מנדלוביץ') והמתלוננים שגרו בדירה מעל היחידה, טל ווסרשטיין (להלן- ווסרשטיין) ואביר כץ. מטעם ההגנה העידו: הנאשם; עו"ד לאה וסרמן (להלן – עו"ד וסרמן) שערכה את חוזה המכר של היחידה בין הנאשם לבין הבעלים הקודם, סליה דובינר; אריאל דובינר, בנה של הבעלים הקודם (להלן – אריאל).

הנאשם, שיוצג בהליך שבפניי על-ידי עו"ד אבי דובין, אינו חולק על כך שהיחידה משמשת למגורים וכי נרכשה על-ידו ביום 7.2.07 (ראו חוזה המכר נ/1) והוא מיקד הגנתו בשלושה היבטים: (א) המאשימה לא הוכיחה, ברמה הנדרשת, כי היתר הבנייה התקף אוסר שימוש למגורים; (ב) גם אם ייקבע שהמאשימה עמדה בנטל המוטל עליה, עדיין יש לזכות את הנאשם בהתאם להגנה הקבועה בסעיף 208(ב) לחוק התכנון והבנייה; (ג) מכלול הנסיבות מצדיק, במקרה הנדון, קבלת טענה של הגנה מן הצדק. אדון להלן בכל אחת מהטענות.

(א)הטענה כי המאשימה לא עמדה בנטל ההוכחה וכי לא הוכח שימוש חורג מהיתר

המאשימה הפנתה לרישיון מספר 5449 מיום 19.1.60 (ת/3), הקיים בתיק הבניין הרלבנטי, ובמסגרתו מצוין: "רישיון להקמת בנין המכיל: 2 דירות בנות 2 חדרים ונוחיות כל אחת. 2 דירות בנות 3 חדרים ונוחיות כל אחת. 2 דירות בנות 4 חדרים ונוחיות כל אחת. בשטח כללי של 450.63 מ"ר". לא ניתן לחלוק על כך כי היחידה בה מתגורר הנאשם לא נכללה בהיתר 5449 כיחידה למגורים. עוד הפנתה המאשימה לעדותה של מנדלוביץ', שהגיעה ליחידה, בעקבות תלונה, שם פגשה בנאשם שמסר לה כי: "היחידה נמכרה כמגורים והוא רק שיפץ אותה".

מנדלוביץ הצביעה על המיקום של יחידת הדיור שבה מתגורר הנאשם (ת/4) בתשריטים שצורפו לרישיון 5449 (ת/3 עמודים 5, 6 ו- 11) ומעדותה עולה כי יחידת הדיור של הנאשם כוללת שני חלקים בהיתר: א) המקלט, ב) חדר פח אשפה (ראו עדותה של מנדלוביץ בעמודים 3 ו- 4 והמוצגים הנ"ל).

לטענת ב"כ הנאשם, אין לסמוך על כך שמדובר בהיתר היחיד או הסופי וזאת לאור עדותה של מנדלוביץ' לפיה: "יש סבירות ולו קטנה שחסרים מסמכים בתיק הבניין.......הציבור מגיע ישנה קבלת קהל ומעיינים במסמכים. מי שנותן בעצם לעיין בתיק הבניין שני אנשים שמקבלים קהל...אין אף אחד שעומד כמפקח ובודק מי לוקח ומי לא. נכון שיש מצלמות אנחנו לא משטרה יש מצבים שנעלמים מסמכים גם היתר בניה..." (עמוד 6 שורה 23 עד עמוד 7 שורה 6). לפיכך, טען הסנגור, לא מן הנמנע כי קיימים היתרים נוספים במסגרתם אושר השימוש ביחידה למגורים. לתמיכה בטענתו, מפנה הסנגור לתשריטים שצורפו לבקשה ולצו רישום בית בפנקס הבתים המשותפים (נ/6, נ/7), שהינם שונים במידת מה מהתשריטים שבהיתר 5449 ומבקש להסיק מכך כי קיימים היתרים נוספים.

אכן, עדותה של מנדלוביץ' מחייבת המסקנה כי אין לראות בתיק בניין, לפחות המנוהל ומוחזק בעיריית רמת-גן, ככזה המכיל את מלוא החומר שאמור להיות בתוכו. משהבהירה מנדלוביץ' בעדותה, כי לא מן הנמנע שהוצאו היתרי בנייה מתיק הבניין וציינה כי נוהל העיון בתיקי הבניין בעיריית רמת-גן הינו כזה המאפשר, די בקלות, הוצאת מסמכים מקוריים מתוכו, הרי שאין מנוס מהקביעה כי תיק הבניין לא משקף בהכרח את המצב התכנוני הנוגע לאותו בניין. במצב דברים זה, העובדה שהמאשימה הציגה היתר 5449 לפיו מדובר בשימוש חורג לא גוררת אחריה, בהכרח, את המסקנה כי המאשימה עמדה בנטל המוטל עליה.

יחד עם זאת ומשהוצג היתר 5449 שהינו ההיתר הראשוני לבניין, אין להסתפק בהשערה או בסברה כי קיים היתר נוסף או אחר כדי לשמוט הקרקע תחת ראיות המאשימה. על הנאשם להציג ראיות כלשהן בדבר קיומו של היתר אחר או נוסף. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות ואת טענות הנאשם בהקשר לכך, סבורני כי לא עלה בידי הנאשם להציג תשתית מתאימה.

אמנם, כפי שנטען על-ידי ב"כ הנאשם, קיים שוני כלשהו בין התשריט המופיע בהיתר (עמוד 5 ל- ת/3) והתשריט המופיע בצו רישום הבית כבית משותף (נ/7), ובכל אחד מהם מופיעים מבנים נוספים שלא קיימים באחר (ולטענת הצדדים גם לא קיימים בשטח), אולם אין בכך כדי להביא למסקנה כי ניתנו היתרים אחרים או נוספים.

יש לזכור בהקשר זה כי גם היתר 5449 וגם הצו (נ/6, נ/7) הופקו בשנת 1960 כך שהסיכוי כי באותה שנה הוצא היתר נוסף הינו קלוש מאד. גם העובדה שהמפקחת מנדלוביץ' לא ערכה בדיקה מקיפה של השטח תוך השוואת המצב הקיים לתשריט המופיע בהיתר, כפי שעלה מחקירתה הנגדית, לא יכולה לסייע לנאשם בכל הנוגע לשאלת קיומו של היתר נוסף.

סיכומו של דבר – לאור קביעתי האמורה בדבר המעמד הראייתי של תיק בניין בעיריית רמת- גן, היה על הנאשם להציג תשתית ראייתית כלשהי על מנת לפגום ביכולת המאשימה לעמוד בנטל המוטל עליה, אולם לא עלה בידו לעשות כן. אף לא אחד מעדי התביעה או ההגנה העיד על קיומו של היתר נוסף או למצער על בקשה למתן היתר כאמור וטענת הסנגור בהקשר זה נותרה בגדר השערה בלבד שאין לה אחיזה ממשית ואמיתית בחומר הראיות. בנסיבות האמורות, המאשימה הוכיחה כנדרש כי הנאשם עושה שימוש ביחידה למגורים בניגוד להיתר 5449.

(ב)ההגנה הקבועה בסעיף 208(ב) לחוק התכנון והבנייה

העבירה של שימוש ללא היתר או בסטייה מהיתר היא עבירה של אחריות קפידה שאינה דורשת יסוד נפשי מצד הנאשם (דנ"פ 12/81 שפירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645). יחד עם זאת, סעיף 208(ב) לחוק מספק לנאשם הגנה אם יוכיח שני תנאים מצטברים: "(1) העבירה נעברה שלא בידיעתו; (2) הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת חוק זה והתקנות על פיו בכל הנוגע לעבודה הנדונה". כמו כל טענת הגנה, נטל ההוכחה לקיומה רובץ לפתחו של הנאשם ועליו להציג ראיות מספיקות לכך שנקט בכל האמצעים הנאותים להימנע מביצוע העבירה. בהתאם לפסיקה, הנטל שמוטל על הנאשם הינו נטל מוגבר ועליו להוכיח כי נקט ברמת זהירות גבוהה מאוד (עפ"א (ת"א) 80062/02 מ"י נ' בני ציון (פורסם בנבו) (2004); עפ"א (ת"א) 80136/05 כלב נ' עיריית הרצליה (פורסם בנבו) (2006); חע"מ (בית משפט לעניינים מקומיים ברמת-גן) 295-09 הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת-גן נגד לוציאן מוסקוביץ' (פורסם בנבו)(2011)).

מעדותו של הנאשם - אותה קיבלתי כמהימנה הן מן הטעם שלא נסתרה והן בשל כך שנתמכה, ברובה, בראיות עצמאיות - עולה כי הנאשם פנה למתווך דירות שהפנה אותו ליחידת המגורים. בהמשך, הנאשם שכר את שירותיה של עו"ד וסרמן לטפל עבורו ברכישת היחידה והאחרונה הפנתה אותו "לעירייה למחלקת הנדסה לבדוק אם זה מגורים. שאלתי לגבי הנכס המדובר ואמרו לי שהכל בסדר וזה נחשב כמגורים בקומת מרתף ברחוב נורדאו 11 ברמת גן. אמרו לי ללכת למחלקת הטאבו בעירייה ונתנו לי אישור טאבו למגורים..."(עמוד 17 שורות 22-26). הנאשם אכן פנה לקבלת נסח טאבו ובו צוין כי מדובר "בדירה" בקומת מרתף (נ/3).

בחקירתו הנגדית, הבהיר הנאשם כי: "הלכתי קודם למחלקת הגבייה, שם יש משרד כזה שהם עוסקים בטאבו. אני הבאתי את כל האישורים והם הפנו אותי למחלקת ההנדסה. במחלקת ההנדסה יש מישהי שיושבת בצד שמאל עם כל התיקים ואמרתי לה שבאתי בשביל הדירה ושאלתי אם הכל בסדר, והיא אמרה שזו דירה והכל בסדר ושהיא תיתן לי אישור לגשת לטאבו. בסופו של דבר, הבחורה מאגף הגבייה או ההנדסה נתנה לי אישור של הטאבו" (עמוד 19 שורות 5-9). הנאשם הציג לב"כ המאשימה את האישור שניתן לו לצורך קבלת אישור מהטאבו (נ/15) והבהיר כי "לא נתנו לי אישור מהתיק של ההנדסה" (עמוד 19 שורה 26).

הנאשם זימן כעדת הגנה מטעמו את עו"ד וסרמן ומעדותה עולה כי ביום 7.2.07 ערכה חוזה בין הנאשם לבין הבעלים הקודם של הדירה (נ/1) וכי מסרה את הכסף שהחזיקה בנאמנות לידי המוכרת, רק לאחר ששוכנעה כי מדובר בדירת מגורים (ראו סעיף 5 ל-נ/1). עו"ד וסרמן מסרה כי לא ניגשה בעצמה למחלקת ההנדסה, אלא הסתפקה בהפניית הנאשם. עוד נמסר כי האישורים ששכנעו אותה כי מדובר בדירת מגורים הם נסח הטאבו (נ/2) ואישור מטעם המחלקה לגביה וצרכנות מים של עיריית רמת-גן בו צוין כי הבעלים הקודם שילם את כל חובותיו עבור הנכס וכן כי "תעודה זו מיועדת לנכס המשמש למגורים אזור א' סוג ב'" (נ/3). במהלך עדותה, ניכר היה כי עו"ד וסרמן הייתה נסערת מהחלטת המאשימה לנקוט בהליכים פליליים נגד הנאשם והיא הפנתה בקשר לכך לפניותיה למאשימה לבטל ההליכים הן בטרם הגשת כתב אישום (נ/4) והן לאחר מכן (נ/5).