השופטת א' פרוקצ'יה:
רקע
1. זו בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט בנימיני) בה דחה את בקשת המבקשות לעכב את הליכי המשפט בתובענה אזרחית בין בעלי הדין המתנהלת בפניו עקב קיומו של הסכם בוררות זר בין הצדדים, המעביר את הסכסוך ביניהם לבוררות באנגליה הכפופה לדין האנגלי.
2. המבקשת 1 היא חברה רשומה במלטה שבבעלותה האוניה "דולפין" (להלן - חב' "דולפין"). המבקשת 2 היא חברה רשומה בברמודה, אשר חכרה את האוניה לנסיעות נופש (להלן - "חב' אושן"). המשיבה היא חברה ישראלית המפעילה אוניות נוסעים (להלן - "חב' קרוז"). חב' קרוז התקשרה בהסכם עם חב' אושן, המסדיר את מעמדה של חב' קרוז כנציגתה של אושן לצורך שיווק והפעלת האוניה. חב' קרוז התחייבה להמציא לחב' אושן ערבות בנקאית אוטונומית להבטחת הסכומים שהיא חייבת לשלמם על-פי ההסכם. בנק הפועלים, המשיב 2, הוציא את הערבות לטובת חב' קרוז אשר נמסרה לחב' אושן. חב' אושן הימחתה את הערבות לחב' דולפין בהסכמת קרוז.
סעיף 12 להסכם בין חב' קרוז לחב' אושן כולל סעיף בוררות, לפיו כל חילוקי הדעות בין הצדדים הנובעים מן ההסכם יוכרעו על-ידי בורר יחיד מוסכם בלונדון על-פי הדין האנגלי, ובהעדר הסכמה ימונה בורר על-ידי בית המשפט המוסמך בלונדון.
3. לימים, נתגלע סכסוך בין חב' אושן לחב' קרוז על רקע ביצוע ההסכם. לטענת חב' אושן, חב' קרוז לא שילמה לה את כל הסכומים המגיעים לה על-פי ההסכם. כשפניותיה לתשלום נדחו, פנתה חב' דולפין לבנק הפועלים בבקשה לחילוט הערבות.
4. חב' קרוז פנתה לבית המשפט ביום 13.11.03 בהמרצת פתיחה לקבלת צו הצהרתי וצו מניעה האוסרים על המבקשות לממש את הערבות הבנקאית. הליך זה לווה בבקשה לצו מניעה זמני שיאסור על חילוט הערבות עד להכרעה בהמרצת הפתיחה. בית המשפט הוציא צו מניעה זמני. במסגרת הליך הביניים, טענה חב' אושן כי יש להפנות את הסכסוך לבוררות, וחב' דולפין גם היא העלתה טענה דומה בדבר קיום הסכם בוררות. הצו הזמני נותר בעינו עד לדיון בהליך העיקרי מכוח הסכמת הצדדים, ומבלי לפגוע בטענותיהם.
5. ביום 12.8.05 פנו המבקשות במכתב למשיבה בבקשה להסכים על בורר, וביום 2.10.05 הגישו בקשה לעיכוב הליכי המשפט בישראל בשל סעיף הבוררות בהסכם בין בעלי הדין.
6. ביום 7.8.06 ניתנה החלטת בית משפט קמא בבקשה לעיכוב הליכים, בה דחה את בקשת העיכוב מטעמי שיהוי וויתור.
החלטת בית המשפט המחוזי
7. בית המשפט קמא סקר בהחלטתו בהרחבה את השתלשלות ההליכים, וקבע כי רק ביום 2.10.05, כשנתיים לאחר הגשת המרצת הפתיחה, ולמעלה משנה וחצי לאחר שהושגה הסכמה בין הצדדים בענין הצו הזמני, הוגשה בקשת המבקשות לעיכוב הליכים. קדם לכך מכתב חב' אושן מיום 12.8.05 לקרוז בענין מינוי בורר. אחת הטענות שעוררה קרוז לגבי בקשת עיכוב ההליכים היתה כי המבקשות השתהו בהגשת הבקשה באופן המצביע על חוסר תום לב מצידן וניסיון לגרום לסחבת בהליך. כן נטען כי ניתן לראות בהסכמת אושן וחב' דולפין למתן צו מניעה זמני משום ויתור על טענתן כי יש להעביר את הסכסוך לבוררות, והסכמה מכללא לנהל את התביעה בבית המשפט. הבנק מצידו לא התנגד להעברת הסכסוך לבוררות.
בית המשפט התמקד בהחלטתו בטענות הוויתור והשיהוי מצד המבקשות, בהן ראה את מוקד טיעוניה של קרוז כנגד בקשת המבקשות לעיכוב הליכים. לדבריו, המבקשות אמנם העלו את טענת קיומו של הסכם בוררות בהזדמנות הראשונה במסגרת הצו הזמני, אך טענה זו למעשה נזנחה על-ידן, ומאז לא עשו דבר כדי לקדם את הליכי הבוררות. בהסכמתן לצו הזמני "עד לדיון בתיק העיקרי", תוך שמירת טענותיהן, ראה בית המשפט משום הסכמה לברר את התובענה העיקרית בבית המשפט, וויתור משתמע מטעמן להפנות את הענין לבוררות. הוא מציין כי לאחר מכן הגיעו המבקשות אף להסכמה עם חב' קרוז בדבר המועדים להגשת תשובה להמרצת הפתיחה, והסכימו לתיקון המרצת פתיחה. במהלך שנה וחצי לא דרשו המבקשות מחב' קרוז להפנות את הסכסוך לבוררות, לא פנו בענין זה לבית המשפט, ובכך "זנחו את בקשתן לעיכוב הליכים והסכימו לכך שהסכסוך יתברר בבית המשפט", כך לדברי בית המשפט קמא.
עוד קבע בית המשפט כי על ענין זה חלה הוראת סעיף 6 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן - חוק הבוררות), הדן בעיכוב הליכים בבוררות שחלה עליה אמנה בינלאומית. על-פי הוראה זו, בבוררות שחלה עליה אמנה בינלאומית שישראל צד לה, והאמנה קובעת הוראות בענין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 לחוק בהתאם להוראות האמנה ובכפוף להן. על ענייננו חלה אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ 1958 (להלן - אמנת ניו יורק). על-פי אמנה זו, על בית המשפט לעכב הליכים בתובענה המוגשת לפניו, ולהפנות את בעלי הדין לבוררות, אלא אם כן מתקיים אחד החריגים המפורטים להלן - "ההסכם האמור בטל ומבוטל, או משולל כוח פעולה, או איננו בר-ביצוע". בית המשפט התייחס להלכה שנקבעה לאחרונה בפרשת רע"א 4716/04 הוטלס קום נ' זוז תיירות בע"מ, תק-על 2005(3) 2989, אשר דנה בשאלת היחס בין עיכוב הליכים בבוררות רגילה עליה חל סעיף 5 לחוק הבוררות, לבין עיכוב הליכים בבוררות הכפופה לאמנה בינלאומית, ובמקרה זה אמנת ניו-יורק עליה חל סעיף 6 לחוק. על-פי ההלכה שנקבעה שם, מרחב שיקול הדעת השיפוטי בעיכוב הליכים על-פי סעיף 6 לחוק, מצומצם יותר מזה הנתון לבית המשפט במקרה הרגיל עליו חל סעיף 5 לחוק, אף שהושאר פתח צר למקרים נדירים בעניינים עליהם חלה אמנה בינלאומית, שלא להפנות ענין לבוררות גם תוך סטייה מן האמנה.
בית המשפט בענייננו סבר כי מקרה זה הוא בגדר אותם מקרים חריגים בהם אין לעכב את ההליכים. לגישתו, בגדר אותם מקרים נדירים, מצויים מצבים בהם הבקשה לעיכוב הליכים מוגשת שלא בתום לב, או כאשר הצד המבקש את העיכוב ויתר בהתנהגותו על תניית הבוררות, וייתכנו אף מקרים אחרים, כדבריו:
"כלום יעלה על הדעת כי בית המשפט יהיה משולל סמכות לדחות בקשה לעיכוב הליכים שהאמנה חלה עליה, ואשר הוגשה לאחר שנשמעו הראיות בתיק, רק משום שהדרישה להגשת הבקשה בהזדמנות הראשונה אינה מצוינת בסעיף 2(3) לאמנה? נראה לי כי התשובה לשאלה זו היא כי בית המשפט מוסמך לדחות בקשה שכזו אף כי עליו להביא בחשבון כי מדובר בבוררות שאמנה בינלאומית חלה עליה".
בית המשפט קמא קבע כי לאור השיהוי הרב שבהגשת בקשת העיכוב, ולאור הצעדים הדיוניים בהם נקטו המבקשות מהם משתמע ויתור על טענת הבוררות, יש לדחות את בקשתן לעיכוב הליכים, הגם שבקשתן נסמכת גם על סעיף 6 לחוק הבוררות, המחיל על הענין עקרונות שונים של עיכוב הליכים הנשאבים מאמנה בינלאומית החלה על הענין.
טענות הצדדים בבקשת רשות הערעור
8. טוענות המבקשות בבקשת רשות הערעור כי אין לקיים את החלטת בית משפט קמא שלא לעכב הליכים, המבוססת, כלשונן, על "טענה טכנית ופרוצדורלית של שיהוי בהגשת בקשה לעיכוב הליכים". לטענתן, בית המשפט העניק משקל-יתר לעצם חלוף הזמן בין הדיון בבקשה לצו מניעה זמני ועד למועד הגשת בקשת עיכוב ההליכים, ואין בכך כדי ללמד על ויתור המבקשות לעמוד על קיומה של הבוררות.
לדברי המבקשות, הן העלו בהזדמנות הראשונה את הטענה כי יש להעביר את הסכסוך להכרעה בבוררות, וזאת בדיון בענין צו המניעה הזמני, ולא ויתרו על טענותיהן בענין זה גם במסגרת הסכמתן לצו הזמני. עוד נטען, כי לא נתקיים שיהוי משפטי בהתנהגותן, שכן מעבר הזמן בלבד מהדיון בצו הזמני ועד להגשת בקשת עיכוב ההליכים אינו מהווה נתון בעל משקל מכריע, כאשר בפרק זמן זה לא ארע "אירוע משפטי" בעל חשיבות כלשהי, ומעמד המשיבה לא הורע כלל עקב חלוף הזמן. עוד נטען, כי בבוררות הכפופה לאמנת ניו-יורק, רק התקיימותו של אחד משלושת החריגים המצויינים באמנה מאפשר עיכוב הליכים, וטעמים כלליים כגון שיהוי וויתור אינם נכללים בין חריגים אלה, ולכן אינם מתירים לבית המשפט לסרב לעיכוב בעטיים. מעבר לכך, נטען כי אין מדובר בשיהוי או בויתור אמיתי, והתנהגות הצדדים אינה מניחה ביסוס כלשהו לקביעה השיפוטית שנתקבלה.