השופט רון שפירא, סגן נשיא [אב"ד]:
הרקע לערר והשתלשלות ההליכים:
בפנינו ערר במסגרתו טוענת העוררת, אשר הינה עמותה רשומה אשר נוסדה במטרה לקדם את ההגנה על איכות הסביבה בישראל והפועלת למניעת מפגעים סביבתיים, הגנה על בריאות הציבור והגנה על מקורות מים ואכיפת החוק במישור הסביבתי, כי המשיבה 1, הרשות הממשלתית למים וביוב (להלן: "רשות המים"), אינה נוקטת בצעדים להגנה על מי ים המלח בהתאם לסמכויותיה וחובותיה לאסדרה ופיקוח על שימוש במקורות המים (ים המלח) על ידי המשיבה 2, חברת מפעלי ים המלח בע"מ (או מי"ה בקיצור). מי"ה עוסקת בהפקת מינרלים שונים ממימי ים המלח, בין היתר, באמצעות הזרמת מים מחלקו הצפוני של ים המלח לחלקו הדרומי ואידויים בבריכות אידוי. פעילות זו נעשית מכוח שטר זיכיון שהוענק לה על ידי המדינה בשנת 1961 ועוגן בחוק זיכיון ים המלח, התשכ"א – 1961 (להלן: "חוק הזיכיון").
במסגרת הערר שהוגש טוענת העוררת כי על רשות המים לפעול על ידי מתן רישיון הפקה וקביעת תנאים בו תוך הגבלת כמות המים שמי"ה רשאית לשאוב מים המלח, על פי סעיפים 23 – 25 לחוק המים , התשי"ט – 1959 (להלן: "חוק המים"); על ידי קביעת תנאים ברישיון ההפקה אשר ימנעו את המשך דלדולו של ים המלח וביניהם תנאים המבטיחים יעילות ושימוש בטכנולוגיה מיטבית לשאיבה, הובלה ואחסנה של מים, אשר פגיעתה הסביבתית בים המלח פחותה; חיוב השקעה במחקר ופיתוח לשם מציאת טכנולוגיות אלה; תנאים אשר יובילו למיתון קצב ירידת מפלס ים המלח כתוצאה משאיבת המים לצרכי הפקה; על ידי מתן רישיון הקמה, הנגזר ותואם לכמות המותרת והתנאים הקבועים ברישיון ההפקה, לכשיקבע, עבור מתקני השאיבה וכל המתקנים הנוגעים לתהליך יצור המינרלים על פי סעיף 22א' לחוק המים; על ידי הטלת היטל הפקה על מי"ה בשיעור שישקף את המחסור במים ואת הפגיעה בים המלח על פי סעיף 116 לחוק המים. העוררת טוענת במסגרת הערר כי יש לה זכות עמידה בערר מכוח היותה עמותה הפועלת למניעת מפגעים סביבתיים והגנה על מקורות המים ואכיפת החוק במישור הסביבתי וכן מכוח פעילותה רבת השנים לשמירה על מקורות המים מפני זיהומים ומזעור הנזקים הנגרמים לים המלח בהיותו משאב טבע ייחודי ברמה בינלאומית ואוצר טבע לאומי.
מי"ה הגישה בקשה לדחייה על הסף של הערר בשל הסיבות הבאות: אי עמידתו בדרישות סעיף 31 לחוק המים; העדר מעמד לעוררת המקנה לה את הזכות להגיש הערר; לחילופין נטען כי יש למחוק על הסף את כל החלקים בערר המתייחסים לסעדים מסוימים (כגון קביעת תנאים ברישיון ההפקה כמו יישום טכנולוגיות עלומות וחיוב השקעות במחקר כדי לאתר אותן; חיוב מפעלי ים המלח בקבלת רישיון הקמה; חיוב מפעלי ים המלח לשלם היטל הפקה תוך קביעת אמות מידה לחישובו), זאת בשל היותם מוקדמים וטרם זמנם ויש בהם משום התערבות בשיקול הדעת של רשות המים לפני שזו הפעילה את שיקול דעתה ויש בהם משום פגיעה בזכויות מפעלי ים המלח לשמוע מהרגולטור ולהשמיע עמדתה כשלב בהליך מנהלי מקובל ומחויב טרם הדיון בערכאה שיפוטית.
בית הדין למים קבע בהחלטתו מיום 28.10.2015 כי יש לדחות את בקשת מי"ה לדחייה על הסף של הערר או חלקים ממנו במובן זה שהטענות יבחנו בהמשכו של ההליך. מפעלי ים המלח, ערערה על החלטה זו ובמסגרת רע"א 8118/15 מפעלי ים המלח בע"מ נ' הרשות הממשלתית למים וביוב ואח' (פסק דין מיום 12.2.2016) קבע ביהמ"ש העליון (כב' השופטת א' חיות) כי על בית הדין למים להכריע תחילה בסוגיית סמכותו העניינית לדון בטענות שהעלתה העוררת בערר לפי סעיף 31 לחוק המים. יצוין כי ביהמ"ש העליון ציין כי "דומה כי הפתרון לשאלת הסמכות העניינית של בית-הדין מצוי במידה רבה בידי הרשות אשר ראוי היה כי תבהיר באופן חד ומפורש הרבה יותר ממה שעשתה עד כה, האם לגישתה יש להסדיר את פעולתה של מי"ה באמצעות רישיון הפקה אם לאו, וניתן לצפות כי תעשה כן ללא דיחוי נוסף ותחסוך בכך הליכים שלא לצורך".
בהתאם, בהחלטת בית הדין למים מיום 15.2.2016 נקבעו תאריכים להשלמת הטיעון בעניין סמכותו של בית הדין וכן נקבע כי "ככל שבדעת המשיבה 1 לפעול בעת הקרובה בהתאם לאמור בסעיף 8 – 9 להחלטת בית המשפט העליון לקבל החלטה בעניין שבנדון, באופן שיש בו כדי להשפיע על המשך הדיון בתיק זה, תמסור על כך הודעה לבית הדין ולב"כ הצדדים עד לא יאוחר מיום 1/3/16. זאת כדי שניתן יהיה לשקול את המועדים להשלמת טיעון בהתאם".
כפי שיפורט בהמשך, הצדדים טענו בפני בית הדין למים בסוגיית הסמכות לדון בערר והמשיבות לערר – רשות המים ומי"ה – אף הגיעו לכדי הבנות שגובשו במסמך הנחיות המסדיר את הכמויות שתוכל מי"ה לשאוב ולהחזיר ממי ים המלח. למרות זאת, כפי שיפורט, עומדת העוררת על קיום דיון בערר. לכן, בהתאם להחלטת בית המשפט העליון, יש להכריע בסוגיית סמכות בית הדין למים לדון בערר.
טענות הצדדים לעניין סמכות בית הדין לדון בערר:
מפעלי ים המלח טוענת כי יש לדחות את הערר מחמת העדר סמכות עניינית ולחילופין למחוק על הסף את כל החלקים בערר המתייחסים לסעדים המוקדמים. נטען כי אין מקום ליתן לסעיף 31 לחוק המים פרשנות החורגת מאמות המידה שנקבעו ונפסקו לגבי היקף הסמכות של בית הדין לענייני מים ומן ההלכה בעניין זה המחייבת פרשנות מצמצמת , זאת בשל אינטרס ציבורי נטען ותוך הגמשת הסעיף ומתיחתו. נטען כי בית הדין למים הינו בית דין מנהלי שהוקם מכוח צו המים (הקמת בית דין לענייני מים), התש"ך – 1959, ושואב סמכותו מהוראות סעיף 140(ב) לחוק המים, המגדיר ותוחם את סמכויות בית הדין לענייני מים וקובע כי בית הדין מוסמך לדון בנושאים הקשורים למים להם הוסמך במסגרת חוק המים. כן נטען כי מבנה הסמכויות של בית הדין הוא דוגמטי ואין לבית הדין אלא את אותה סמכות שהוקנתה לו במפורש. עוד נטען כי ההלכה היא שהוראות חוק המסדירות סמכות עניינית של בתי דין יפורשו בדווקנות ובצמצום ותועדף פרשנות המצמצמת את סמכות בית הדין לעומת כזו המרחיבה את סמכותו.
עוד טוענת מפעלי ים המלח כי גם על פי מבחן הסעד אין לבית הדין סמכות עניינית לדון בערר, שכן הסעד אותו מבקשת העוררת הוא צו עשה המורה לרשות המים להפעיל את סמכותה בהתאם לחוק המים לחייב את מי"ה ברישיון הפקה וליתן למי"ה רישיון הפקה מותנה בתנאים מסוימים. נטען כי הסעד המבוקש אינו בסמכותו של בית הדין למים. כן נטען כי על פי המבנה המיוחד הקבוע בחוק המים בקשר לסמכויות בית הדין רק סעיף אחד בחוק המים מקנה לבית הדין למים סמכות בבקשה שהסעד בה הוא של הפעלת סמכות ומדובר בסעיף 20י"ח(א) לחוק המים בו מדובר בסמכות של השר להגנת הסביבה ושל מנהל רשות המים. על פי הסעיף כאשר הם, או מי מהם, מפעיל סמכותו שלא באופן תקין או נמנע מלהפעיל סמכות, ניתן להגיש ערר לבית הדין בעניין של הפעלת סמכות או הימנעות מהפעלתה. נטען כי הסעד המבוקש על ידי העוררת אינו מצוי בתחום הסמכות העניינית של בית הדין, שכן הוא הוגש מכוח סעיף 31 לחוק המים שמכוחו לא ניתן לבקש סעד של צו עשה להפעלת סמכותה של רשות המים.
כן טוענת מפעלי ים המלח כי האינטרס הציבורי בסוגיה אינו יכול להעניק לבית הדין סמכות אם החוק לא העניק לו את הסמכות. נטען כי חוק המים נותן דעתו גם להיבט הציבורי של הדברים כשהוא מוצא לנכון לעשות כך (למשל, הקניית סמכות לגופים מקצועיים וציבוריים מסוימים להגיש קובלנה פרטית על עבירות של זיהום מים). עוד נטען כי סוגית ירידת המפלס באגן הצפוני של ים המלח היא מורכבת מכפי שהעוררת מציגה אותה. נטען כי גם מפעלים ירדניים מזרימים מים מאותו אגן צפוני לבריכות האידוי שלהם ותורמים לירידתו של המפלס באגן הצפוני. כן נטען כי הזרמת המים מהאגן הצפוני תרמה גם לעצם קיומו של האגן הדרומי של ים המלח שלחופו שוכנים כל בתי המלון ושבזכותו מתקיימת תעשיית התיירות המקנה חיות ופעילות לאזור. עוד נטען כי אף אחת מהתופעות שירידת המפלס באגן הצפוני של ים המלח גורמת לא תיפתר אם מי"ה תימנע או תפחית את כמות השאיבה מהאגן הצפוני שאינה מתבצעת על פי רצון קפריזי כזה או אחר אלא נובעת משטח הבריכות שהוא קבוע כבר שנים רבות. נטען גם כי אנו עומדים, לפי הפרסומים, ערב תחילתו של פרויקט תעלת הימים שישנה סדרי בראשית בכל הקשור בים המלח בכלל ובסוגיית המפלס באגן הצפוני של ים המלח בפרט. נטען כי גם עניין זה מתקשר עם מפלס המים באגן הצפוני וגם היבט זה נכנס לתמונה הכוללת של דלדול ים המלח (במקרה זה פעולה הפוכה לדלדול).
מפעלי ים המלח טוענת כי הערר אינו עומד בדרישות סעיף 31 לחוק המים, זאת מאחר שאין בקשה שהופנתה לרשות המים ליתן למפעלי ים המלח רישיון הפקה ואין סירוב לבקשה, שכן מפעלי ים המלח פועלת מכוח זיכיון למעלה מחמישים שנה ובמשך אותן עשרות שנים לא התבקש ולא הוצא רישיון הפקה לפעילות העברת מים מהאגן הצפוני של ים המלח לאגנו הדרומי. נטען כי רשות המים סברה לאורך עשרות השנים שפעילות ההזרמה הנ"ל אינה טעונה רישיון הפקה וכי רשות המים גם סבורה כי אין זה מתפקידה לטפל בעניין. עוד נטען כי אין עורר שנפגע מהחלטת הסירוב, שאינה קיימת, וכי העוררת אינה נכללת בגדר התבנית המשפטית המצוינת בסעיף 31 "הרואה עצמו נפגע". נטען כי רק מי שיכול להראות פגיעה, במישרין, באינטרס אישי או בזיקה בעלת אופי אישי, ייחשב כנפגע לצורך קניית הזכות להגיש ערר על פי סעיף 31. כן נטען כי לעוררת אין מעמד להגיש את הערר ובכל מקרה חלף המועד להגשת הערר.
לחילופין טוענת מפעלי ים המלח כי יש למחוק על הסף חלקים מהערר, חלקים שלטענתה מתייחסים לסעדים מוקדמים ושיש בהם משום התערבות בשיקול הדעת של רשות המים לפני שזו בכלל הפעילה את שיקול דעתה. אלה הסעדים שלטענת מי"ה יש למחוק על הסף: בקשת העוררת להורות לרשות המים לקבוע תנאים ברישיון הפקה; בקשת העוררת שבית הדין יורה שרשות המים תחייב את מי"ה בקבלת רישיון הקמה; ובקשת העוררת שבית הדין יחייב את רשות המים לחייב את מי"ה לשלם היטל הפקה תוך קביעת אמות מידה לחישובו.
העוררת טוענת כי על בית הדין לקבוע כי קיימת לו הסמכות לדון בערר ולדחות את בקשת מפעלי ים המלח לדחיית הערר מחמת היעדר סמכות עניינית. נטען כי לבית הדין סמכות עניינית לדון בערר מכוח סעיף 31 לחוק המים. נטען כי השאלה היחידה הטעונה הכרעה בהתאם להחלטת ביהמ"ש העליון היא האם יש לבית הדין לענייני מים סמכות עניינית לדון בערר מכוח סעיף 31 לחוק המים. נטען כי סעיף 31 לחוק המים מקנה סמכות לערור לפני בית הדין למי שרואה עצמו נפגע על ידי סירובו של מנהל הרשות הממשלתית לתת רישיון הפקה, על ידי תנאים שנקבעו ברישיון הפקה או על ידי התלייתו, שינויו או ביטולו. כן נטען כי העוררת, המייצגת את האינטרס הציבורי שבשמירה על ים המלח כמשאב ציבורי במחסור, עמדה בדין ודברים עם רשות המים ופנתה פעמים מספר בבקשה להנפיק למפעלי ים המלח רישיון הפקה אשר יוגבל בתנאים כנדרש על פי חוק המים. נטען כי החלטתה של רשות המים לסרב להוציא היתר הפקה כמתחייב על פי סעיפים 23 ו-24 לחוק המים היא החלטה הפוגעת ישירות בעוררת, הן כמייצגת הציבור המחזיק בים המלח כמשאב ציבורי, והן מפאת היותה עותרת ציבורית העוסקת מזה שנים בשמירה על מקורות מים, לרבות ים המלח. נטען כי בהחלטתה זו הותירה רשות המים את פעולת הפקת המים של מי"ה ללא פיקוח והסדרה ראויים, דבר בעל השלכות מרחיקות לכת בכל הנוגע להמשך דלדולו של מפלס ים המלח ולפגיעה ישירה באינטרס הציבור.
העוררת טוענת כי לאור היותה עותרת ציבורית המייצגת את ציבור הנפגעים מסירובה של רשות המים להנפיק רישיון הפקה למי"ה בניגוד למתחייב על פי דין, הרי שיש לה זכות עמידה לעניין סעיף 31 לחוק המים. נטען כי סירובה של רשות המים להנפיק רישיון הפקה למי"ה מהווה סירוב לעניין סעיף 31 לחוק המים.
לטענת העוררת, בית הדין למים הינו הטריבונל המקצועי והמתאים ביותר לצורך ליבון הסוגיה הנדונה וזאת הן לאור נושא הערר אשר הינו אחת מסמכויות הליבה של חוק המים ומקל וחומר מכוח סעיף 31 לחוק המים המעניק לו סמכות באופן מפורש. נטען כי בית הדין למים הוקם על מנת לשמש כתובת בפני כל אדם וארגון שנפגעו מהחלטות רשות המים. כן נטען כי מגמת הפסיקה הינה דווקא הרחבת סמכותם של גופי ערר ובתי הדין המקצועיים על ידי מתן פרשנות תכליתית לסעיפי החוק.