מ' נ' קבוצת ש. ניר בע"מ ואח'

רקע וטענות הצדדים

1.לפנינו תביעת התובע כנגד הנתבעים, לפיצוי בגין אובדן פנסיית נכות, הנגרם לטענתו בשל הפרת חובה אשר היתה מוטלת עליהם - להפריש עבורו תשלומים לקרן פנסיה. התביעה הוגשה, לאחר שקרן "כלל פנסיה מיטבית – עתודות" (להלן: "קרן הפנסיה כלל"), אליה צורף התובע בחודש 4/2008 על ידי הנתבעת 3, לא הכירה בזכאותו לפנסיית נכות בשל קיומה של מחלה קודמת והעדר תקופת אכשרה. סכום הפיצוי הועמד בכתב תביעה מתוקן שהוגש, בהתאם לחוות דעת אקטוארית מטעם התובע מיום 5.4.11, על סך של 980,547 ₪. יצוין כי התביעה כללה רכיבי תביעה נוספים, אשר כבר הוכרעו בפסק הדין מיום 26.5.15 ולפיכך אינם רלוונטיים לפסק דין זה.

2.נזכיר, כי התובע, יליד 19.11.1964, הועסק על ידי הנתבעות 3-1 (להלן גם: "הנתבעות") כשומר בנתבע 4 (להלן גם: "הקניון"), בתקופה שמיום 1.7.2003 ועד 8.7.2009 (להלן: "תקופת ההעסקה"), כדלקמן:

הנתבעת 3 העסיקה את התובע החל מיום 1.7.2003 ועד 31.12.2004 (שנה ו- 6 חודשים); הנתבעת 2 העסיקה את התובע מיום 1.1.2005 ועד 28.2.2006 (שנה וחודשיים); הנתבעת 1 העסיקה את התובע מיום 1.3.2006 ועד 8.7.2009 (כשלוש שנים וארבעה חודשים). בסך הכל עבד התובע כמפורט לעיל, 72 חודשים וביום 8.7.2009 הופסקה עבודתו מסיבות רפואיות.

3.ביום 26.5.2015 ניתן פסק הדין בתביעה. בפסק הדין נקבע, אלו הם ההסכמים הפנסיוניים אשר חלו על הצדדים במועדים הרלוונטיים לתביעה. כי על פי אותם הסכמים פנסיוניים, היתה מוטלת על הנתבעות 3-1 החובה להפריש עבור התובע תשלומים לקרן פנסיה, בה היה מבוטח התובע בביטוח נכות וכי "במידה והנתבעות היו פועלות על פי חובתן כאמור, היה התובע מבוטח במסגרת תקנות קרן פנסיה חדשה, מקיפה, גם בביטוח נכות" (פסקה 18). כן נקבע, כי "...בנסיבות בהן היתה מוטלת על הנתבעות החובה מכח ההסכמים הקיבוציים החלים עליהן, כפי שקבענו, להפריש לתובע תשלומים לקרן פנסיה בה היה מבוטח בביטוח נכות - קיימת עילת תביעה חוזית לתובע כנגדן בגין הפרת חובה זו, בסכום הגמלאות להן היה זכאי. זאת, בכפוף לכך כי יוכח על בסיס תקנות קרן הפנסיה הרלוונטית, כי התובע אכן היה זכאי לפנסיית נכות"(פסקה 25). כן נקבע בפסק הדין, כי שעה שמבקש עובד לחייב את מעסיקו בגמלת נכות עקב אי העברה של הפרשות פנסיוניות, עליו הנטל להוכיח, על בסיס הוראות תקנות הפנסיה הרלוונטיות, כי הוא היה זכאי לגמלת הנכות אילו פעל המעסיק על פי חובתו (פסקה 27). נקבע כי השאלה תיבחן ביחס להוראות קרן הפנסיה מבטחים החדשה, אשר היו בתוקף במועד הפרישה ובמקרה שלפנינו - תקנון קרן הפנסיה מבטחים החדשה מיום 2.3.2009 (להלן: "התקנון"; פסקה 29).

4.בתשובה לשאלה, האם בהנחה שהנתבעות היו מפרישות לקרן פנסיה על פי חובתן בהסכם הקיבוצי ובצו ההרחבה, היה התובע צובר "רצף ביטוחי" של 60 חודשים כנדרש על פי תקנון הקרן במקרה קיומה של "מחלה קודמת" ובשאלה האם היה התובע מוכר כזכאי לגמלת נכות לה הוא טוען ואשר על בסיסה חושבו זכויותיו בחוות הדעת האקטוארית מטעמו – נקבע כך:

אשר לתקופת האכשרה, נקבע כי "יש להניח, שאילו עמדו שלוש הנתבעות בחובתן על פי ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה להפריש תשלומים לקרן הפנסיה מבטחים, היה באפשרות התובע לצבור "תקופת אכשרה" בת 60 חודשים – החל מיום 1.1.2004 ולכל הפחות עד ליום 21.12.2008" (פסקה 33). במסגרת קביעה זו, התקבלה עמדת התובע כי חילופי המעסיקות, לא היו בהכרח מנתקות, כפי שנטען על ידי הנתבעות, את הרצף הביטוחי, באופן אשר היה מונע מהתובע צבירה של תקופת אכשרה אילו היו ממלאות את חובתן להפקדת תשלומים לקרן הפנסיה.

אשר לשאלה, האם על בסיס מצבו הרפואי של התובע היתה מכירה הקרן בזכאותו לפנסיית נכות, כך נקבע (פסקאות 37-35, ההדגשה הקווית אינה במקור):

"לטענת התובע, בשנת 2003 הוא היה אדם בריא. על פי סעיף 64 לתקנות, תקופת אכשרה בת 60 חודשים נדרשת רק "אם הנכות היא כתוצאה ממחלה, מתאונה או ממום שרופא הקרן קבע כי אירעו או כי החלו לפני הצטרפות העמית לקרן או לפני חידוש מעמדו כעמית פעיל בקרן". לאור קביעותינו לעיל, המועד הרלוונטי להוראה זו הינו המועד שבו היה על הנתבעת 1 לצרפו לקרן הפנסיה ולא הנתבעת 3. אילו היה מוכיח התובע כי עובר לשנת 2004 הוא היה אדם בריא ולא סבל מ"מחלה אסכמית", השאלה האם נצברה לזכותו "תקופת אכשרה" בת 60 חודשים, היתה מתייתרת ולדידו של התובע היתה מתקיימת תקופת האכשרה הרגילה על פי התקנות.

במידה והתובע סבל "ממחלה אסכמית" או מ"מחלה קודמת" כהגדרתה בתקנות, עובר למועד הצטרפותו התיאורטי (אילו פעלו הנתבעות על פי חובתן) לקרן הפנסיה מבטחים, עליו להראות כי "מועד האירוע המזכה", היינו המועד אשר "ממנו ואילך... איבד העמית את כושרו לעבוד", היה לאחר 31.12.2008. זאת, כיוון שלא ניתן להטיל חבות על הנתבעות, מקום בו נדרשת צבירת רצף ביטוחי לצורך התקיימותה של תקופת האכשרה, החל ממועד שהינו מוקדם למועד שבו חלה לראשונה החובה מצד הנתבעת 1 לצרפו לקרן הפנסיה מבטחים.

נוסף לכך, בשני המקרים אשר ציינו לעיל, על התובע להראות כי ועדה רפואית היתה מכירה בו כ"נכה", כאמור בסעיף 62. ג' לתקנות ובמקרה זה, את טענתו, עליה התבסס האקטואר מטעמו ושעל בסיסה ערך את חישוב סכום התביעה בעילה זו, כי היה מוכר כ"נכה בעל דרגת נכות מלאה" כהגדרתה בתקנות המצוטטת לעיל.".

יצוין כי במקום הנתבעת 3 צריך היה להיות "הנתבעת 1" וההיפך, זאת בהתאם לסדר תקופות העסקתן וכי מדובר היה בטעות סופר.

5.לאחר בחינת טענות הצדדים בנושא, נקבע, כי כאשר מדובר בתביעה לפנסיית נכות, על התובע להוכיח את ההנחות העובדתיות שבתחום הרפואה, עליהן מתבססת חוות הדעת האקטוארית מטעמו. כן מצאנו, לאחר שבחנו את טענות הצדדים ואת מכלול הראיות אשר עמדו לפנינו בעת כתיבת פסק הדין, "...כי אין באפשרותנו לקבוע, על סמך הראיות אשר הובאו בהליך זה, ממצאים עובדתיים רפואיים הנדרשים על מנת ללמד על כך שהתובע היה זכאי לפנסיית נכות מלאה על פי התקנות". כך באשר לטענה כי התובע היה בריא קודם למועד שבו היה על הנתבעת 1 לצרפו לראשונה לקרן הפנסיה (עובר לשנת 2004). צוין כי בנסיבות המקרה, שבו לשיטת התובע עצמו הוא החל לחוש בכאבים כבר בשנת 2005, בית הדין חסר את הידע שבמומחיות על מנת להעריך האם היתה קיימת בתובע (עובר לשנת 2004) "מחלה קודמת". משכך, בנסיבות אלו, נקבע כי על התובע להראות, על מנת לעמוד בסעיף 64 לתקנות, כי הוא איבד את כושרו לעבוד לאחר 21.12.2008. בהקשר זה נקבע, כי גם אם היינו נכונים להניח בנסיבות אשר פורטו, כי מסתבר יותר, כי התובע איבד את כושרו לעבוד במועד הוצאת אישור הרופא תעסוקתי מחודש 7/2009 – הרי שלצורך הכרה בזכאות התובע לפנסיית נכות בהתאם לחוות הדעת האקטוארית מטעמו, על התובע להוכיח כי הינו בעל דרגת נכות מלאה בהתאם לתקנות מבטחים, וכי זאת לא הוכח.

לסיכום, נקבע כי התובע לא עמד בנטל להוכיח כי מחדלן של הנתבעות גרם לאובדן פנסיית נכות משלא הוכיח, כי אילו היה מבוטח בפנסיית נכות, היה זכאי לה בהתאם לתקנות קרן פנסיה מבטחים.

6.התובע הגיש ערעור על פסק הדין לבית הארצי לעבודה בירושלים (31897-06-15) (להלן: "פסק הדין שבערעור"). בפסק הדין אשר ניתן בערעור, ביום 7.11.2016, צוין, כי תביעת התובע לפיצוי בגין אובדן פנסיית נכות בשל הפרת חובה להפריש עבורו תשלומים לקרן פנסיה, נדחתה מהטעם היחיד שהמערער לא עמד בנטל להוכיח שאילו היה מבוטח בפנסיית נכות, הוא היה זכאי לה, בהתאם לתקנון קרן פנסייה מבטחים. צוין כי פסיקתו של בית הדין קמא לעניין זה נסמכה בעיקרו של דבר על הראיות שהיו בפניו, דהיינו, אישור רופא התעסוקה ד"ר שימחוביץ' וקביעת המוסד לביטוח לאומי בדבר זכאותו של המערער לקצבת נכות כללית מלאה. כן צוין, כי בנסיבות אלו, הפנה בית הדין הארצי לצדדים את השאלה – האם אין מקום ללכת על פי "הדרך הנקוטה על ידינו" כאשר מדובר בשאלות של רפואה ומשפט בענייני ביטוח סוציאלי, כך שבית הדין ימנה מומחה רפואי מטעמו אשר ישיב, לאור כלל החומר הרפואי שיובא לפניו, ועובדות המקרה ובדיקת המערער ככל שימצא לנכון – האם אכן המערער עונה על הגדרת "נכה", לרבות נכה בעל דרגת נכות מלאה על פי תקנון קרן פנסיה מקיפה של מבטחים. כן הועלתה האפשרות כי השאלה האמורה לעיל תתברר לפני ועדה רפואית במבטחים, על פי תקנונה, ככל שהדבר ניתן.

7.כיוון שב"כ המשיבים (הנתבעים כאן) התנגדו למוצע, מהסיבה שהמערער (התובע כאן) לא העלה הצעה זו בהליך כאן, על אף שניתנו לו מספר הזדמנויות, הורה בית הדין הארצי, כדלקמן (פסקאות 8-5):

"לאחר שנתנו דעתנו לטענות המשיבים הגענו לכלל מסקנה, כי בנסיבות המקרה, ומשמדובר בעניין של ביטחון סוציאלי, וחשש לאיבוד קצבת קיום של פנסיית נכות; בנסיבות אלה, למרות שהמערער לא ביקש מינוי מומחה רפואי מטעם בית הדין שלאור חוות דעתו ייפסק האם אכן הוא עונה על הגדרת "נכה" לרבות נכה בעל דרגת נכות מלאה, אזי מן הראוי למנות מומחה מטעם בית הדין כנהוג וכמקובל כשמתעוררות שאלות מעין אלה.

לאור האמור מוחזר עניינו של המערער לבית הדין קמא שימנה מומחה רפואי מטעמו על פי המפורט לעיל. קודם למינוי המומחה כאמור, יבחן בית הדין מול מבטחים את האפשרות של כינוס וועדה רפואית של מבטחים, שתדון בשאלת היותו של המערער "נכה" כאמור לעיל וזכאותו לקבלת פנסיית נכות אילו היה מבוטח כדין על פי תקנון מבטחים. ככל שהדבר יתאפשר יתייתר הצורך במינוי מומחה מטעם בית הדין.

בית הדין קמא יכריע בשאלת המומחיות הנדרשת לגבי המומחה שימונה וזהותו, ככל שיהיה צורך במינוי כזה לאור החלופה שהוצעה כאמור לעיל, וכמו כן לעניין התשלום למומחה או לוועדה הרפואית של מבטחים, ככל שיידרש תשלום.

ככל שהכרעת בית הדין תהא בסיכומו של דבר, כי המערער עונה על הגדרת נכה הזכאי לפנסיית נכות מלאה או חלקית על פי תקנון מבטחים, ייבחן בית הדין ויכריע גם בשאר השאלות הרלבנטיות, לרבות שיעור הפיצוי בגין אובדן פנסיית הנכות המגיעה למערער, סכומים שיש להפחית מן הפיצוי המגיע, חלוקת האחריות בין המשיבים וכל שאלה רלבנטית אחרת.".

8.בהתאם לפסק הדין שבערעור, ולאחר שנמחקה בקשת התובע למינוי מומחה רפואי על סמך פניה עצמאית שערך למבטחים שלא בהתאם להחלטות שיפוטיות שניתנו, ניתן ביום 19.1.2017 צו המופנה אל קרן הפנסיה מבטחים החדשה, על מנת שגורם מוסמך מטעמה יבחן את האפשרות לכנס ועדה רפואית שתדון בשאלת היותו של המערער "נכה" ובזכאותו לקבלת פנסיית נכות אילו היה מבוטח כדין על פי תקנון מבטחים (ראו גם החלטה מיום 21.1.2017). ביום 1.2.2017 ניתנה תשובת קרן הפנסיה מבטחים ולפיה לאור ריבוי הפרמטרים הנדרשים לזכאות לקצבת נכות על פי התקנון והעובדה כי הקרן אינה מכירה את העמית ואת נסיבות המקרה, אין באפשרותה לבצע סימולציה תיאורטית לעניין זכאות התובע לקצבה ו/או שיעורה. לאור זאת ובהתאם לפסק הדין שבערעור, הוחלט כי ימונה מומחה רפואי. לצדדים ניתנה האפשרות קודם לכך, להגיש טיעונים קצרים וכן מסמכים רפואיים. יצוין כי הצדדים היו חלוקים בשאלה האם למנות מומחה בתחום הרפואה תעסוקתית, כפי שסבר התובע או מומחה בתחום מחלות הלב, כטענת הנתבעים. הנתבעים 3,1 ו- 4 טענו כי קיימת חשיבות לכך כי המומחה שימונה יהיה בעל ניסיון בוועדת בחינה של חברות הביטוח ובתנאי הפוליסה. כן נחלקו הצדדים בשאלה על מי יש להטיל את עלות חוות הדעת.

9.ביום 5.6.2017, מונה ד"ר גפן טמיר כמומחה מטעם בית הדין. ד"ר גפן טמיר הינו מומחה בתחום הרפואה התעסוקתית ובין שאר עיסוקיו הינו חבר בוועדות רפואיות של קרנות פנסיה. המומחה התבקש לחוות דעתו בשאלה "האם התובע עונה להגדרת "נכה", לרבות נכה בעל דרגת נכות מלאה על פי תקנון קרן פנסיה מקיפה של מבטחים" וכן להשיב על שאלות נוספות כפי שיפורט בהמשך.

לפני המומחה, צוין, כי התקנון הרלוונטי למקרה שלפנינו, הינו תקנון קרן הפנסיה מבטחים החדשה מיום 2.3.2009 אשר היה תקף במועד פרישת התובע מעבודתו. התקנון צורף להחלטה וכן צוטטו בהחלטה עיקר הוראות התקנון הרלוונטיות:

-זכאות עמית פעיל לפנסיית נכות נקבעה בסעיף 62 לתקנון: "עמית פעיל יהיה זכאי לפנסיית נכות, בכפוף להוראות תקנות 13(ג) ולהוראות פרק זה, אם התקיימו בו כל אלה גם יחד:

א. הוא היה עמית פעיל בתכוף לפני מועד האירוע המזכה והוכר ככזה לפי הוראות התקנות;

ב. אם הוא אינו עמית עצמאי – במועד האירוע המזכה התקיימו בינו לבין מעסיקו יחסי עובד ומעביד, או שמועד האירוע המזכה חל בתקופת ארכת הביטוח;

ג. ועדה רפואית הכירה בו כנכה."

-"תקופת האכשרה" נקבעה בסעיף 64: "אם הנכות היא כתוצאה ממחלה, מתאונה או ממום שרופא הקרן קבע כי אירעו או כי החלו לפני הצטרפות העמית לקרן או לפני חידוש מעמדו כעמית פעיל בקרן, לפי המאוחר, תותנה הזכאות לפנסיה לפי הוראות פרק זה בקיום תקופת אכשרה של 60 חודשים במעמד עמית פעיל בקרן, שיימנו מיום ההצטרפות לקרן או ממועד חידוש המעמד כעמית פעיל, לפי המאוחר, ועד מועד האירוע המזכה".

-"מועד האירוע המזכה", לעניין פנסיית נכות, הוגדר בתקנות כ"המועד שהועדה הרפואית קבעה כי ממנו ואילך, עד למועד אחר שקבעה, איבד העמית את כושרו לעבוד;"

-"נכה בעל דרגת נכות מלאה" הוגדר כ"נכה שלפחות 75% מכושרו לעבוד נפגע מחמת מצב בריאותו, וכתוצאה מכך אינו מסוגל לעבוד בעבודתו או בכל עבודה אחרת המתאימה לו לפי השכלתו, הכשרתו או ניסיונו, במשך תקופה של למעלה מ- 90 ימים רצופים והכל כפי שיקבע על ידי הועדה הרפואית;".

העובדות הרלוונטיות לצורך חוות הדעת, אשר הוצגו לפני המומחה, היו כדלקמן:

"א.התובע, יליד 19.11.1964, הועסק על ידי הנתבעות 3-1 (להלן: "הנתבעות") כשומר בנתבע 4 (להלן: "הקניון"), בתקופה שמיום 1.7.2003 ועד 8.7.2009 (להלן: "תקופת ההעסקה"). בסך הכל עבד התובע כמפורט לעיל, 72 חודשים.

ב.התובע צורף על ידי הנתבעת 3 לקרן כלל פנסיה מיטבית - עתודות (להלן: "קרן הפנסיה כלל") בחודש אפריל 2008. באישור ד"ר שמחוביץ', רופא תעסוקתי, מיום 6.7.2009, צוין כי התובע אינו יכול להמשיך בעבודתו כמאבטח (נספח 2 לתצהיר התובע ומצ"ב להחלטה זו). עבודת התובע הופסקה ביום 8.7.2009 "לפי המלצת רופא תעשייתי", כך במכתב הנתבעת 1 אל התובע מיום 6.7.2009 (נספח 3 לתצהיר התובע).

ג.התובע פנה אל קרן הפנסיה כלל, בה בוטח, בתביעה לקצבת נכות. רופא הקרן עיין במסמכים הרפואיים וקבע כי עובר למועד כניסת התובע לקרן זו, הוא סבל ממחלת לב איסכמית (להלן: "המחלה הקודמת"). כיוון שלא חלפו 60 חודשים ממועד הצטרפות התובע לקרן זו או ממועד חזרתו האחרונה למעמד של עמית פעיל ועד שהפך לנכה ולנוכח קיומה של "מחלה קודמת", הוא אינו זכאי לגמלת נכות. כך על פי מכתב מיום 1.11.2009 (נספח 4 לתצהיר התובע המצ"ב להחלטה זו).

ד. בית דין זה קבע כי היתה מוטלת על הנתבעות החובה להפריש לתובע תשלומים לקרן פנסיה ואילו היו פועלות כן, היה התובע מבוטח במסגרת תקנות קרן פנסיה חדשה, מקיפה, גם בביטוח נכות. בהעדר מידע אודות ביטוח פנסיוני ככל שהיה לתובע עובר להעסקתו על ידי הנתבעת, יש להניח כי היה באפשרות התובע לצבור "תקופת אכשרה" בת 60 חודשים החל מ – 1.1.2004 ולכל הפחות עד ליום 31.12.2008.".

במסגרת חוות הדעת התבקש המומחה לפרט גם האם הנכות היא כתוצאה ממחלה, תאונה או ממום אשר אירעו או החלו לפני 1.1.2004 וכן לציין מהו "מועד האירוע המזכה" (מתוך התקנון).

כן צוין כי ככל שהמומחה סבור כי לצורך מתן חוות הדעת נדרשת לו התייעצות עם מומחה בתחום רפואה נוסף, הוא מתבקש להודיע על כך לבית הדין. כן צוין לפני המומחה כי קיימת אפשרות להזמין את התובע לבדיקה וככל שהוא סבור כי הדבר נדרש לצורך מתן חוות הדעת הוא מתבקש להודיע גם על כך לבית הדין באופן שהמועד יתואם בעזרת מזכירות בית הדין.

להחלטת המינוי צורפו, בנוסף לתקנון הפנסיה כאמור, גם המסמכים הבאים:

א.מסמכים רפואיים אשר צורפו לתצהיר התובע.

ב.מסמכים רפואיים אשר הגיש התובע לצורך העברתם לעיון המומחה.

שכר טרחת המומחה, עמד על סך של 7,020 ₪ כולל מע"מ. הסכום צוין כבר בהחלטת המינוי, לאחר בירור טלפוני שנערך עם המומחה. הוחלט, כי השכר ישולם בשלב זה על ידי התובע והנתבעות 3-1, בארבעה חלקים שווים (1,755 ₪ לכל צד) ישירות אל מול המומחה באמצעות שיחה טלפונית. כן הובהר לצדדים בהחלטה, כי למעט נושא התשלום, אין צד רשאי לפנות באופן ישיר אל המומחה בכל עניין שהוא, ובכלל זה אינו רשאי להמציא למומחה מסמכים באופן ישיר.

10.לאחר עיכוב שנוצר בתשלום חלקה של הנתבעת 3 בשכר המומחה, אשר הצריך הגשת בקשות ומתן החלטות בנושא, (ראו למשל החלטה מיום 10.8.2017), ניתנה ביום 11.9.2017 חוות דעת ד"ר גפן טמיר. המומחה בדק את התובע ביום 16.8.2017 ואת מסקנותיו, סיכם כך:

"מר מ' בן 52, בוגר 12 שנות לימוד ומאבטח במקצוע. מר מ' עבד בעבודות שונות בעיקר בתחום ייצור ועובד כללי במפעלים שונים כפי שפורט לעיל וכך עד שנת 2003, כאשר החל לעבוד באבטחה בקניון. עבד בעיקר בלילות בתור מאבטח חמוש עד לחודש 8.2007. עבודתו במפעלים הפסיק לדבריו בגין בעיות גב. מר מ' פוטר מעבודתו בהמלצת רופא תעסוקתי בחודש 7.2009. כפי שעולה מהעובדות שהועברו אליי, מר מ' צורף לקרן פנסיה מיטבית – עתודות בחודש 4.2008.

מר מ' הפסיק לעבוד לאחר שאושפז בסוף חודש 6.2007 בגין תעוקת לב בלתי יציבה, כאשר ככל שעולה מהתיעוד שהועבר לעיוני, המחלה מבחינה קלינית היתה קיימת כשנתיים לפני כן, ז.א משנת 2005 בקירוב, אך ככל שעולה מהתיעוד הוא סירב לצנתור שהוצע לו.

מר מ' עבר צנתור בתאריך 26.7.2007 ונמצא כסובל ממחלת לב כלילית משמעותית – מחסימה מלאה של עורק LAD בגינה עבר ניתוח מעקפים X 1 כיומיים לאחר מכן. מאז הניתוח מר מ' המשיך להתלונן על תעוקת חזה במאמצים קלים משנית למחלה דיפוזית של עורק ה – LAD. בגין תלונות על תעוקה מר מ' עבר מספר אשפוזים וצנתורים, אשר הדגימו תמונה יציבה של מעקב פתוח ומחלה של עורק ה- LAD, לכן הוחלט על המשך טיפול שמרני. על פי המדווח, מר מ' סבל מבעיות ע"ש עוד לפני שהתחיל לעבוד בתור שומר ומסיבה זו הפסיק את עבודתו במפעלים. כפי שעולה מהתיעוד, מצבו האורתופדי החמיר בהדרגה ונזקק לטיפולים במרפאת כאב כולל ע"י זריקה אפידורלית. בבדיקה קלינית מגבלה בינונית עד ניכרת בתנועות ע"ש מותני.

כמו כן וכפי שעולה מתיעוד של הביטוח הלאומי, מר מ' סובל מפיגור שכלי קל בגינו נקבעה לו נכות בשיעור של 20%. ככל שעולה מדבריו מחלת לב החמירה את החרדות ואת מצבו הנפשי ויתכן שחלק מהפניות לאשפוזים הרבים שעבר היו על רקע חרדות (הרי בצנתורים הודגם מצב יציב) ותמיכה לנאמר ניתן למצוא מרישום פסיכיאטר ד"ר גורביץ, מחודש 7.2012. בדקתי והתרשמתי ממצב נפשי בלתי יציב מלווה בחרדות והפרעות קוגניטיביות כולל זיכרון. גם הפסיכיאטר שבדק אותו מטעם ביטוח לאומי בחודש 7.2012, התרשם כי סובל מתמונה מורכבת של חרדה ודיכאון. אמנם מר מ' מדווח שסבל מחרדות או בתקופת עבודתו בתור שומר, אך לא ברור האם מדובר במחלה או במצב שנובע מאישיותו ומהליקוי המולד (פיגור קל).

לאחר בדיקתי ועיון בחומר הרפואי שלו, להערכתי, שילוב של הבעיות הרפואיות מהן סובל ורמתו התפקודית משנית לבעיותיו הבסיסיות לא מאפשרות את עבודתו בשוק החופשי אלא במסגרת מוגנת. משום שהפיגור השכלי לא מנע ממנו לעבוד, הרי שיש לייחס את אי הכושר שלו כתוצאה של מחלת לב כלילית, אשר החלה ככל הנראה בסביבות 2005 (לפי התמונה הקלינית) ובעקבות ניתוח מעקפים ככל הנראה פיתח מצב דכאוני חרדתי שגם כן התפתח בשנת 2007 והלאה לאחר שעבר ניתוח מעקפים בחודש 7.2007.

על בסיס נתונים אלה, להערכתי, האירוע המזכה הוא ניתוח מעקפים בתאריך 30.7.2007.".

11.לאחר שנתקבלה חוות הדעת, הגיש התובע בקשה להורות למומחה להתייחס לשאלה 2 שבהחלטת המינוי – האם התובע עונה להגדרת "נכה" לרבות נכה בעל נכות מלאה על פי תקנון קרן פנסיה מקיפה של מבטחים. הנתבעת 2 טענה כי חוות הדעת ברורה והיא אינה טעונה כל הבהרה או השלמה. נטען כי המומחה קבע כי האירוע המזכה הינו ניתוח המעקפים בתאריך 30.7.2007. וכי על פי פסק הדין, במידה והתובע סבל ממחלה קודמת עובר למועד הצטרפותו התיאורטי אילו פעלו הנתבעות על פי חובתן, עליו להראות כי מועד האירוע המזכה היה לאחר 31.12.2008. הנתבעות 3,1 ו- 4 לא הגיבו לבקשה. ביום 16.10.2017, ניתנה החלטה בבקשה, כדלקמן:

"כיוון שהמומחה לא נתן את דעתו בחוות הדעת לשאלה "האם התובע עונה להגדרת "נכה", לרבות נכה בעל דרגת נכות מלאה על פי תקנון קרן פנסיה מקיפה של מבטחים", הוא יתבקש להשיב עליה, זאת בהמשך למסקנותיו הרפואיות כפי שפורטו בחוות הדעת.

נזכיר כי ד"ר גפן טמיר הינו בין השאר חבר בוועדות רפואיות של קרנות פנסיה וכי מדובר בשאלה מרכזית בתיק. לצורך כך תצורף שוב החלטת המינוי שבה פורטו נתונים רלוונטיים לצורך המענה על שאלה זו (כגון תקנון הקרן הרלוונטי)".

כן ניתנה הדעת בהחלטה, לטענות הנתבעת 2 בתגובתה, כך:

"בתגובתה לבקשה, טענה הנתבעת 2, כי בהתאם לאשר נקבע בפסק הדין אשר ניתן בתיק, במידה והתובע סבל ממחלה "אסכמית" או "ממחלה קודמת" כהגדרתה בתקנות עובר למועד הצטרפותו התיאורטי לקרן פנסיה המבטחים (אילו פעלו הנתבעות על פי חובתן), עליו להראות כי מועד האירוע המזכה הינו לאחר 31.12.2008. (זאת, יוסבר כאן, לנוכח הדרישה לצבירת תקופת אכשרה). לטענת הנתבעת 2, המומחה קבע כי האירוע המזכה הוא מועד ניתוח המעקפים בתאריך 30.7.2007 ועל כן חוות הדעת ברורה ואינה טעונה הבהרה או השלמה.

ובכן, נתון אשר אינו מצוין בתגובת הנתבעת 2, הינו כי מועד ההצטרפות התיאורטי לקרן הפנסיה, לעניין הדרישה כי מועד האירוע המזכה יהיה לאחר 31.12.2008, הינו במקרה שלפנינו – 1.1.2004 (ראו בין השאר סעיף 40 לפסק הדין). המומחה קבע, כמפורט בציטוט מתוך חוות הדעת המובא לעיל, כי המחלה הכלילית לה ניתן לייחס את אי הכושר, החלה ככל הנראה בסביבות 2005 ומכאן שעל פי חוות הדעת, הנכות אינה כתוצאה ממחלה או תאונה או מום שאירעו או החלו לפני מועד ההצטרפות התיאורטי לקרן. מכאן, שהדיון בשאלה שבסעיף 2 להחלטה אכן רלוונטי.".  

יצוין כי בבקשה לדחיית התובענה שהוגשה מטעם הנתבעות 3,1 ו- 4, לאחר שכבר ניתנה ההחלטה בבקשת התובע, הועלו טענות דומות לאלו של הנתבעת 2 בתגובתן וכי בקשה זו הינה למעשה תגובה לבקשת התובע להבהרת חוות הדעת, אשר הוגשה באיחור.

12.בחוות דעתו המשלימה מיום 6.11.2017, השיב המומחה, כדלקמן:

"1. האם התובע עונה להגדרת "נכה" לרבות בעל דרגת נכות מלאה על פי תקנון קרן פנסיה מקיפה של מבטחים: התשובה היא חיובית. התובע עונה להגדרת "נכה", לרבות נכה בעל דרגת נכות מלאה על פי תקנון קרן פנסיה מקיפה של מבטחים.

2. האם הנכות היא כתוצאה ממחלה, תאונה או ממום אשר אירעו או החלו לפני 1.1.2004: - נכותו היא תוצאה של המחלות אשר אירעו לאחר תאריך 1.1.2004. מועד האירוע המזכה הנו תאריך 30.7.2007 בו עבר ניתוח מעקפים".

13. משהתקבלה חוות הדעת המשלימה, התאפשר לצדדים להגיש סיכומים בכתב בסוגיות אשר נותרו להכרעה (החלטה מיום 8.11.2017). התובע הודיע כי הסוגיות שמעבר לאלו אשר ניתנה לגביהן חוות דעת המומחה, כבר הוכרעו בפסק הדין ולא הוגש עליהן ערעור ועל כן נתבקש רק להגיב על סיכומי הנתבעים. הנתבעת 2 ביקשה כי יוגשו סיכומים קצרים. יתר הנתבעים לא הגיבו לבקשה. ביום 17.11.2017 ניתנה החלטה בדבר סדר הגשת הסיכומים.

14.להלן טענות הצדדים בסיכומיהם:

לטענת הנתבעים 3,1 ו- 4, יש לדחות את התביעה תוך חיוב התובע בהוצאות ובהשבת עלויות המומחה שמונה. לטענתם, לא די בקביעת נכותו של התובע, אלא על התובע להראות כי הוא היה זכאי לפנסיית נכות מקום בו היה מבוטח כדין על פי תקנון מבטחים. הנתבעים מסכמים את טענותיהם כך:

"1. סיום העבודה נובע כאמור וכפי שפירט התובע בשל מחלה קודמת שתחילתה בשנת 2005 לכל המוקדם ובהתאם לתיעוד הרפואי בשנת 2007, כאשר "האירוע המזכה" שהינו בגדר המשך למצב קודם התרחש בשנת 2007.

2. הקרן מגלה נדיבות ומציינת כי עמית יהיה זכאי לקבל פיצוי בשל נכות, אף בשל מחלה קודמת ובלבד שחלפו 60 חודשים, תקופת האכשרה עד לגילוי אותה מחלה.

3."המחלה הקודמת" התגלתה בשנת 2005 ומכאן שברור שלא התגבשה תקופת האכשרה ואף אם התגלתה בשנת 2007, לא חלפה תקופת האכשרה, אף אם יכללו תקופות התשלום הרטרואקטיבי.

4. במועד גילוי המחלה, לא צבר התובע 60 חודשי אכשרה ומכאן שבכל מקרה – אינו זכאי לפיצוי.".

בהקשר זה האחרון, מפרטים הנתבעים בסיכומים וטוענים, כי לאור קביעת המומחה, נכותו של התובע קשורה באירוע המזכה מיום 30.7.2007. ועל כן, ממילא, התובע לא היה צובר ותק מספיק לקבלת הפיצוי, אלא אם האירוע המזכה היה מתרחש בשנת 2009. לטענתן, ספירת שישים החודשים לצבירת תקופת האכשרה לפי סעיף 42 לתקנון, אינה כוללות תשלום רטרואקטיבי אילו היו מפרישות הנתבעות 3-1 באופן שוטף לפנסיה, אלא 42 חודשים בלבד. וגם אילו נדרשו הנתבעות 2 ו- 1 (שתי המעסיקות האחרונות בסדר הזמנים), להפריש באופן רציף ולא רטרואקטיבי, היה צובר התובע 53 חודשים בלבד.

לטענת הנתבעת 2, אין בקביעות המומחה כדי לשנות את פסק הדין המורה על דחיית התביעה. לטענת הנתבעת 2, כפי שעולה ממכתב קרן הפנסיה כלל בה בוטח התובע החל משנת 4/2008, התובע חלה ב"מחלה קודמת". כיוון שמועד האירוע המזכה, הינו 30.7.2007 על פי קביעת המומחה, הרי שלצורך צבירת תקופת אכשרה בת 60 חודשים, היה על התובע להיות מבוטח החל משנת 2002. התובע החל לעבוד רק בשנת 7/2003 ומכאן שממילא לא היה צובר את תקופת האכשרה. גם הנתבעת 2 טוענת בסיכומיה כי אין להביא בחשבון תקופת האכשרה, את תקופות הניסיון של 6 חודשי עבודה בפועל, בהם עבד התובע אצל כל אחת מהנתבעות, שכן ההפרשה בחודשים אלו היתה צריכה להיות רטרואקטיבית על פי ההסכם הרלוונטי. כן נטען, כי התובע לא הוכיח כי הוא הפסיק לעבוד בשל מצבו הבריאותי. נטען כי התובע המשיך לעבוד לאחר אירוע הלב בשנת 2005 וגם לאחר ניתוח הלב בשנת 2007. נטען כי העבודה בשמירה עונה להגדרה של עבודה קלה ופשוטה ועל כן יכול היה להמשיך לעבוד גם לאחר שנת 2009. טענה נוספת אשר הועלתה בסיכומי הנתבעת 2 הינה כי התובע לא מיצה את זכויותיו אל מול קרן הפנסיה כלל בטרם הגיש את התביעה, בדרך של ערעור על החלטתה בפני ועדה רפואית לערעורים או הגשת תביעה לבית המשפט המוסמך. כן נטען כי ההסכם הפנסיוני הרלוונטי לענייננו מחייב הפרשה לקרן פנסיית יסוד ולא לפנסיה מקיפה. נטען עוד כי חוות הדעת האקטואר מטעם התובע מתבססת על הפרשות לפי 17.5% כפי שהעיד ולא על הפרשות של 14% (הפרשה לפי פנסיית יסוד, בהתאם להסכם הקיבוצי). כן נטען כנגד חוות הדעת, כי היא אינה כוללת את חלוקת הנזק בין הנתבעות. הנתבעת 2 מפנה לתשובת האקטואר בחקירתו הנגדית כי ביכולתו לחשב זאת, אולם לא בבתי משפט. בנסיבות אלו, נטען, חוות הדעת האקטוארית הופרכה לחלוטין והיא אינה יכולה לבסס את התביעה. כן הוסיפה הנתבעת 2 כי היא מצטרפת לטענת הנתבעים 3,1 ו- 4 בסיכומיהם כי על פי פסק הדין אשר ניתן בערעור על ידי בית הדין הארצי, לא די בקביעת נכות התובע, אלא יש להראות כי התובע זכאי לקבל פנסיית נכות על פי תקנון מבטחים כאשר לנוכח מועד האירוע המזכה, ממילא לא היתה נצברת בעניינו תקופת האכשרה הנדרשת.

התובע השיב לסיכומי הנתבעים, וטען כך:

אשר לטענת הנתבעים כי חובת ההפקדה לפנסיה היתה לפנסיית יסוד ולא לפנסיה מקיפה – נטען כי הנושא הוכרע בפסק הדין וטענת הנתבעים בעניין זה נדחתה.

אשר לטענת הנתבעים בנושא צבירת תקופת האכשרה, נטען כי הואיל והיתה קיימת רציפות תעסוקתית - החל ממועד תחילת עבודתו של התובע בנתבעת 3, משך כל תקופת עבודתו – 5 שנים וכשמונה חודשים - היה זכאי התובע לכך כי הנתבעות 3-1 יפקידו עבורו הפקדות פנסיונית לכל אורך התקופה ובששת חודשי הניסיון – יפקידו באופן רטרואקטיבי. כן הפנה התובע לפסק הדין, שם נקבע כי חילופי המעסיקות לא היו מנתקים בנתוני תיק זה את הרצף הביטוחי באופן שהיה מונע מהתובע במקרה של "מחלה קודמת", צבירה של תקופת אכשרה.

אשר לקביעות המומחה הרפואי, נטען כי המומחה קבע כי התובע עונה להגדרת "נכה" לרבות נכה בעל דרגת נכות מלאה על פי תקנון פנסיה מקיפה של מבטחים, כי נכותו הינה תוצאה של המחלות אשר אירעו לאחר 1.1.2004 וכי מועד האירוע המזכה הינו 30.7.2007 בו עבר ניתוח מעקפים. נטען כי חוות הדעת עונה על השאלות השנויות במחלוקת, משום שהתובע צבר תקופת אכשרה מספקת והוא עונה על הגדרת נכה בעל נכות מלאה לפי תקנון קרן הפנסיה.

לשם הזהירות ולחילופין, נטען, כי הדרישה בסעיף 64 לתקנון לתקופת אכשרה נדרשת רק כאשר הנכות הינה תוצאה ממחלה, מתאונה או ממום שרופא הקרן קבע כי אירעו לאחר 1.1.2004. כיוון שבמקרה זה הנכות היא ממחלה אשר התרחשה לאחר הצטרפותו לקרן, לא עולה דרישה זו. לאור זאת שהתובע הוכר כנכה לרבות נכות מלאה, יש לקבל את תביעתו. לסיכום, נטען כי יש לקבל את התביעה ולקבוע פיצוי בשל הפרת הנתבעים את חובתם להפקדה לפנסיית נכות, וזאת בהתאם לחוות הדעת מטעם המומחה אשר לא נסתרה. כן נטען כי על בית הדין לקבוע כי כל הנתבעים, לרבות הנתבע 4, חבים כלפיו ביחד ולחוד וכן להורות לנתבעים להסדיר את חלוקת הנזק ביניהם, כמעוולים ביחד, לפי סעיף 11 לפקודת הנזיקין, בבית משפט אזרחי על מנת למנוע את הטרחה בכך מהתובע ומבית הדין. כן נתבקש לפסוק הוצאות משפט ושכ"ט עורך דין כדין.

דיון ומסקנות

15.כמפורט בסעיף 5 לפסק דין זה וכפי שצוין גם על ידי בית הדין הארצי בפסק הדין בערעור, נדחתה תביעתו של התובע רק כיוון שסברנו, כי אין לפנינו ראיות על בסיסן ניתן להכריע בשאלה האם זכאי היה התובע לפנסיית נכות מלאה, אילו פעלו הנתבעות כל אחת על פי חובתן להפריש לתובע הפרשות לקרן הפנסיה, באופן שהיה התובע מבוטח בפנסיית נכות.

16.פסק הדין שבערעור קבע כי במקרים כגון אלו וכאשר מדובר בביטחון סוציאלי ו"חשש לאיבוד קצבת קיום של פנסיית נכות", יש למנות מומחה רפואי מטעם בית הדין. בהתאם לקביעה זו מינינו את ד"ר גפן טמיר, מומחה בתחום הרפואה התעסוקתית וחבר בוועדות רפואיות של קרנות פנסיה, על מנת שייתן את חוות דעתו בשאלה - האם היה התובע זכאי כטענתו לפנסיית נכות מלאה או חלקית לפי תקנון מבטחים הרלוונטי במידה והנתבעות היו ממלאות אחר חובתן לבטחו בביטוח נכות, כך שהיה נוצר רצף ביטוחי החל ממועד 1.1.2004 ועד למועד פרישתו של התובע מסיבות רפואיות.

נותר אם כן להשלים את פסק הדין אשר ניתן על ידנו ביום 26.5.2015 בהתאם לפסק הדין שבערעור, כאשר כעת לפנינו גם חוות דעתו של ד"ר גפן טמיר וחוות דעתו המשלימה וכן טיעוני הצדדים בסוגיות אשר נותרו להכרעה.

17.תחילה, נציין, כי בסיכומיהם לקראת מתן פסק הדין המשלים, חזרו הנתבעים והעלו טענות בהן כבר הכרענו במסגרת פסק הדין אשר ניתן.

כך – העלתה הנתבעת 2 טענה כי התובע לא מיצה את זכויותיו אל מול קרן הפנסיה כלל בדרך של ערעור על החלטתה בפני ועדה רפואית לערעורים או הגשת תביעה. טענה זו נדונה והוכרעה תוך פירוט הנימוקים, בסעיף 24 לפסק הדין.

הנתבעים כולם חוזרים על טענתם כי לא התקיים רצף ביטוחי לצורך מילוי דרישת תקופת האכשרה בתקנון. לטענתם, הפקדות רטרואקטיביות בשל חילופי המעסיקות היו קוטעות רצף זה. כאמור, הטענה נדונה בהרחבה ונדחתה – ראו סעיפים 34-31 לפסק הדין.

כן נדונה והוכרעה טענה אשר חזרה והעלתה הנתבעת 2, גם בקשר לשיעורי ההפרשות אשר נלקחו בחשבון בחוות הדעת האקטוארית מטעם התובע, כי החובה היתה להפריש לקרן פנסיית יסוד אשר אינה כוללת ביטוח נכות. בין השאר קבענו בפסק הדין, כי במועדים הרלוונטיים לתביעה, היה על הנתבעות להפריש לקרן פנסיה מקיפה הכוללת ביטוח נכות. ראו סעיפים 18-13 לפסק הדין.

18.בשאלה האם על פי חוות דעת הרפואיות, ניתן לקבוע, כי התובע היה זכאי לפנסיית נכות מלאה על פי תקנון מבטחים, אילו פעלו הנתבעות על פי חובתן בנושא ההפרשות לפנסיה כפי שקבענו – הרי שעל פי ממצאי חוות הדעת ד"ר גפן טמיר, התשובה על כך היא חיובית.

בנושא זה, קבענו בפסק הדין מיום 26.5.15, כך:

"לטענת התובע, בשנת 2003 הוא היה אדם בריא. על פי סעיף 64 לתקנות, תקופת אכשרה בת 60 חודשים נדרשת רק "אם הנכות היא כתוצאה ממחלה, מתאונה או ממום שרופא הקרן קבע כי אירעו או כי החלו לפני הצטרפות העמית לקרן או לפני חידוש מעמדו כעמית פעיל בקרן". לאור קביעותינו לעיל, המועד הרלוונטי להוראה זו הינו המועד שבו היה על הנתבעת 1 (צ"ל הנתבעת 3 – מ.ש) לצרפו לקרן הפנסיה ולא הנתבעת 3 (צ"ל הנתבעת 1 – מ.ש). אילו היה מוכיח התובע כי עובר לשנת 2004 הוא היה אדם בריא ולא סבל מ"מחלה אסכמית", השאלה האם נצברה לזכותו "תקופת אכשרה" בת 60 חודשים, היתה מתייתרת ולדידו של התובע היתה מתקיימת תקופת האכשרה הרגילה על פי התקנות.

במידה והתובע סבל "ממחלה אסכמית" או מ"מחלה קודמת" כהגדרתה בתקנות, עובר למועד הצטרפותו התיאורטי (אילו פעלו הנתבעות על פי חובתן) לקרן הפנסיה מבטחים, עליו להראות כי "מועד האירוע המזכה", היינו המועד אשר "ממנו ואילך... איבד העמית את כושרו לעבוד", היה לאחר 31.12.2008. זאת, כיוון שלא ניתן להטיל חבות על הנתבעות, מקום בו נדרשת צבירת רצף ביטוחי לצורך התקיימותה של תקופת האכשרה, החל ממועד שהינו מוקדם למועד שבו חלה לראשונה החובה מצד הנתבעת 1 (צ"ל הנתבעת 3 – מ.ש) לצרפו לקרן הפנסיה מבטחים.

נוסף לכך, בשני המקרים אשר ציינו לעיל, על התובע להראות כי ועדה רפואית היתה מכירה בו כ"נכה", כאמור בסעיף 62. ג' לתקנות ובמקרה זה, את טענתו, עליה התבסס האקטואר מטעמו ושעל בסיסה ערך את חישוב סכום התביעה בעילה זו, כי היה מוכר כ"נכה בעל דרגת נכות מלאה" כהגדרתה בתקנות המצוטטת לעיל.".  

(פסקאות 37-35 לפסק הדין מיום 26.5.15, תחת הכותרת "האם על בסיס מצבו הרפואי של התובע היתה מכירה הקרן בזכאותו לפנסיית נכות")

19.בהתאם לחוות הדעת הרפואית, נכותו של התובע הינה תוצאה של המחלות אשר אירעו אצלו לאחר תאריך 1.1.2004 (תשובת המומחה לשאלה 2 לשאלות ההבהרה). כזכור, בפסק הדין נקבע כי החל ממועד זה היה על הנתבעת 3 לצרף את התובע לקרן פנסיה במסלול קרן פנסיה מקיפה הכולל ביטוח נכות. אילו היו הנתבעות פועלות כל אחת על פי חובתן אשר קבענו כי היתה מוטלת עליהן, ומבטחות את התובע ברצף החל מ – 1.1.2004 ועד למועד פרישתו, פניית התובע לקרן פנסיה בבקשה לקבל פנסיית נכות במועד שבו פנה לקרן הפנסיה כלל, לא היתה נדחית מסיבה של "מחלה קודמת" ולא היתה נדרשת "תקופת אכשרה" בת 60 חודשים. ראו לעניין זה טענה חלופית של התובע בסעיף 86 לסיכומיו לעניין העדר רצף ביטוחי, מעבר ולחילופין לטענה לרצף ביטוחי לצורך תקופת האכשרה. כן ראו פסקה 35 לפסק הדין. נימוק הסירוב במכתב קרן הפנסיה כלל, לפיו לתובע "מחלה קודמת" וכי לא מתקיימת לגביו "תקופת האכשרה" – מתייחסת למועד הצטרפותו של התובע לקרן זו – בחודש 7/2008 ולא למועד שבו היה על הנתבעת 3 לצרפו.

טענת הנתבעים, כי על פי "מועד האירוע המזכה" כפי שנקבע על ידי המומחה – 30.7.2007 –התובע ממילא לא היה צובר רצף ביטוחי של 60 חודשים על מנת לקיים את "תקופת האכשרה" בת 60 החודשים, ממועד ההצטרפות התיאורטי אשר נקבע על ידנו – 1.1.2004, הינה רלוונטית רק למקרה שבו היה סבור המומחה כי נכותו של התובע הינה תוצאה של מחלות אשר אירעו לפני 1.1.2004. אז, היה נקבע, כי ממילא לא נצברה לתובע תקופת האכשרה. אלא, אם היה נמצא, כי המועד ממנו איבד התובע את כושרו לעבוד, מועד האירוע המזכה, היה לאחר 31.12.2008 – דבר אשר אינו מתקיים במקרה זה. שכן, על פי חוות הדעת, מועד האירוע המזכה הינו 30.7.2007 – מועד ניתוח המעקפים אשר עבר התובע.

20.כמו כן, על פי חוות הדעת, התובע עונה להגדרת "נכה", לרבות נכה בעל דרגת נכות מלאה על פי תקנון קרן פנסיה מקיפה של מבטחים (תשובה לשאלה מס' 1 לשאלות ההבהרה). הנתבעת 2 טוענת בסיכומיה כאמור כי לא חל שינוי במצבו הרפואי של התובע בשנת 2009 וכי התובע לא הוכיח כי הוא חדל לעבוד מסיבות רפואיות דווקא ולא מסיבות אישיות. נטען גם כאמור כי עבודת השמירה עונה להגדרה של "עבודה קלה או פשוטה" או "עבודה ללא מאמצים פיזיים קשים".

לא מצאנו כי יש בטענות אלו כדי לערער מקביעות ד"ר גפן טמיר בחוות דעתו. המומחה כפי שכבר ציינו הינו מומחה בתחום הרפואה התעסוקתית וגם חבר בוועדות רפואיות של קרנות הפנסיה. בהחלטת המינוי, הופנה המומחה להגדרת "נכה בעל דרגת נכות מלאה" שבתקנון הרלוונטי. ההגדרה מתייחסת גם לאי מסוגלותו של הנכה לעבוד בעבודתו "או בכל עבודה אחרת המתאימה לו לפי השכלתו, הכשרתו או ניסיונו...". בחוות דעתו העיקרית, מציין המומחה כי שילוב הבעיות הרפואיות של התובע אינו מאפשר לו עבודה בשוק החופשי אלא רק במסגרת מוגנת וכי יש לייחס את אי הכושר שלו למחלת הלב הכלילית והמצב הדיכאוני אשר התפתח בשנת 2007 לאחר ניתוח המעקפים. לא הוצגה מצד הנתבעת 2 כל ראיה לכך כי התובע הפסיק לעבוד מסיבות אישיות ובפסק הדין קבענו כי ביום 8.7.2009 הופסקה עבודתו של התובע מסיבות רפואיות (פסקה 2). הנתבעים לא ביקשו להעביר שאלות הבהרה אל המומחה וכי בתגובת הנתבעת 2 ובבקשה לסילוק על הסף מאת הנתבעים 3,1 ו- 4 – אף נטען כי חוות הדעת שלמה ואינה צריכה הבהרה.

21.משמצאנו, כי טענותיו הרפואיות - עובדתיות של התובע, העומדות בבסיס חוות דעתו האקטוארית, נתמכות בחוות הדעת הרפואיות של ד"ר גפן טמיר, הרי שיש לקבוע כי התובע עמד בנטל להראות כי הוא היה מוכר על ידי הקרן כבעל נכות בדרגה מלאה.

22.אשר לשיעור הנזק - התובע צירף כאמור חוות דעת אקטוארית מטעמו, מאת האקטואר גד שפירא. ההנחה שבבסיס חוות הדעת לפיה היתה נקבעת לתובע על ידי הקרן נכות בשיעור 100%, כאמור הוכחה. יתר ההנחות שבבסיס החישובים שבוצעו, לא נסתרו. מהסכום שחושב נוכו חיסכון הפרשות העובד לפנסיה בשיעור ממוצע 5.5% וכן ערך הפדיון של הפרשות הנתבעת 1 במיטבית עתודות. ככל שטענת הנתבעת 2 כי היה על האקטואר להביא בחשבון הפרשות לפי מסלול של פנסיית יסוד, הועלתה גם בהקשר זה (בסיכומים מצוין רק כי לא בוצעו "התאמות" לשיעורי ההפרשה לקרן פנסיית יסוד, ללא פירוט), הרי שהיא כאמור נדחתה על ידנו. אשר לטענת הנתבעת 2 בדבר אי חלוקת הנזקים בחוות הדעת בין הנתבעות – הרי שאין בכך בוודאי כדי להשמיט את הבסיס לחוות הדעת. לא הועלו טענות נוספות על ידי הנתבעים בקשר להנחות נוספות אשר שימשו את המומחה בחוות הדעת. בכתב ההגנה מאת הנתבעות 3,1 ו- 4 נטען כי התובע עבד בשכר מינימום והשכר הקובע עומד על 2/3 מזה שעליו הושתתה חוות הדעת. כן נטען כי יש לעדכן גיל 65 ולא 81 וכי נכות כתוצאה מהתקף לב עומדת על מקסימום של 40% בביטוח הלאומי. הנתבעים לא חזרו על טענות אלו בסיכומיהם הראשוניים וכן בסיכומים לקראת מתן פסק דין זה וממילא לא הפנו למקורות עליהם הם מסתמכים בטענותיהם אלו.

חוות הדעת האקטוארית, כפי שעולה ממנה, חושבה נכון ליום 31.3.2011 (מועד שיערוך פנסיית הנכות לעבר ומועד ההיוון של פנסיית הנכות שהיתה אמורה להתקבל לעתיד). על כן התובע יפעל לעדכן את חוות הדעת, למועד מתן פסק הדין.

23.כמו כן, אנו קובעים, כי הנתבעות חבות כלפי התובע בנזק אשר נגרם לו כתוצאה מאובדן פנסיית הנכות, ביחד ולחוד. במקרה זה שלפנינו, על מנת שהתובע יהיה זכאי לפנסיית נכות ולנוכח העובדה כי מועד האירוע המזכה נקבע על ידי המומחה ליום 30.7.2007, אזי - האפשרות היחידה שבה יכול התובע להיות זכאי לפנסיית נכות, הינה – צירופו לקרן הפנסיה על ידי הנתבעת 3 ביום 1.1.2004 וביטוחו ברצף על ידי כלל הנתבעות עד למועד פרישתו. על פי חוות הדעת הרפואית, המחלה שכתוצאה ממנה נגרמה נכותו של התובע, החלה להראות את ביטוייה הקליניים סביב שנת 2005. משמעות הדבר הינה כי בכל אפשרות שבה רק אחת מהמעסיקות היתה מפרה את חובתה החוזית כלפי התובע – היה נקטע הרצף הביטוחי (ללא קשר לפרק זמן הרצף הביטוחי הנדרש עבור "תקופה האכשרה") ומחלת התובע היתה נחשבת ל"מחלה קודמת".

בנסיבות אלו, ובהעדר תקופת אכשרה בת 60 חודשים לנוכח מועד האירוע המזכה (30.7.2007) – לא היה זכאי התובע גם אילו הפרה רק אחת מהנתבעות את חובתה - לפנסיית נכות. על כן, במקרה זה, יש לראות את הנתבעות, כמי שבמחדלי כל אחת מהן ויחדיו, גרמו לאובדן זכאות התובע לפנסיית נכות.

כפי שקבענו, הנתבעות חבות כלפי התובע בסכום הפיצוי, ביחד ולחוד. באמרת אגב נציין, כי במישור היחסים הפנימיים בין הנתבעות, אנו סבורים כי על כל נתבעת לשאת בפיצוי התובע לפי "תרומתה" להעדר הרצף הביטוחי – על פי היחס שבין החודשים במהלכם היא הפרה את חובתה להפריש עבור התובע לקרן הפנסיה ובין מספר החודשים בתקופה 1.1.2004 (המועד שבו היה על הנתבעת 3 לצרף את התובע לפנסיה) ועד 1.4.2008 (הנתבעת 1 צירפה את התובע לקרן הפנסיה כלל בחודש 4/2008). מובן לגבי הנתבעות 2 ו- 1, יבואו במניין גם חודשי ההפרשה הרטרואקטיבית.

לאור קביעותינו עד כה, סברנו כי יהא זה נכון וצודק להתייחס גם לנושא זה ולא להעביר את הדיון בו לערכאה אחרת, על הכרוך בכך. אמנם, מדובר ביחסים פנימיים שבין הנתבעות אולם מדובר עדיין במידת ה"אשם" של כל אחת מהן כלפי התובע בגין הפרת זכויותיו שמדיני העבודה. זאת, להבדיל מדיון ב"חבות משנית" ככל שקיימת. במידה וקיימים הסכמי שיפוי בין הנתבעים או טענות חוזיות כאלו אחרות בין הנתבעים כולם לבין עצמם, הרי שהנושא לא עלה לפנינו והדיון בכך ממילא אינו בסמכותו העניינית של בית הדין לעבודה.

24.אשר לחבות הקניון כלפי התובע בגין אובדן הזכאות לפנסיית נכות -

לטענת התובע בסיכומיו הראשונים, במשך כל תקופת עבודתו כשומר בחצרי הקניון, החל מתאריך 1.7.2003 ועד לפרישתו, לא דאגה הנהלת הקניון לברר או לוודא האם הוא מקבל את זכויותיו והאם הנתבעות עומדות בחובותיהן החוקיות. לטענתו, מי שהיה אחראי על עבודתו במשך כל תקופת ההעסקה לרבות בנושא קבלתו לעבודה ופיטוריו, שיבוצו וקביעת מכלול תנאיו – היה מר יהודה חטואל, אשר מסר את עדותו הראשית בתביעה זו תחילה מטעם הקניון. לטענתו, מר חטואל הוצג לפניו כעובד הקניון על אף שלמעשה, היה מר חטואל עובד של הנתבעות. נטען כי הדבר נעשה במכוון על מנת לגרום לעובדים לתחושת נאמנות כלפי הקניון וכי התובע ראה את עצמו בשל כך עובד של הקניון. בנסיבות אלו, לטענתו, יש לראות בקניון כמעסיק במשותף עם הנתבעות ולהטיל עליהן עמו, ביחד ולחוד, את האחריות בעילה הפנסיונית וממילא גם בעילות האחרות. נטען כי מדיניות משפטית של השגת תכלית דיני העבודה מצדיקה במקרה זה הכרה בקניון כמעסיק במשותף של התובע. התובע מפנה בסיכומיו לפסיקה התומכת לשיטתו בטענותיו.

במסגרת סיכומי הנתבעים 3,1 ו- 4, נטען כי התובע הועסק בשיטת עבודה מקובלת שבה עובדי שמירה וניקיון מועסקים באמצעות קבלן שירות וככל שהדבר מתאפשר, נותרים הם במקום העבודה תחת הקבלן החדש. נטען כי מדובר בתחום עיסוק ייחודי אשר הוכר על ידי המחוקק כתחום שהינו זר לעיסוקו של בית עסק. נטען כי זו הסיבה לפיה הוצאו עובדי שמירה וניקיון מתחולת תיקון שנת 2009 לחוק העסקת עובדים באמצעות חברות כח אדם, תשנ"ו – 1996 כך שהם אינם הופכים לעובדי האתר שבו הם מוצבים לאחר תשעה חודשים. עובדים אלו "פוצו" על כך, בחוק משלים שנחקק בשנת 2011 – החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב – 2011 (להלן: "החוק להגברת האכיפה"), אשר בו בין השאר, הוטלו חובות על מזמין העבודה לפקח על נותן שירותים בתחום השמירה והניקיון ולוודא כי העובד המוצב בתחומו מקבל את זכויותיו שאם לא כן – יחויב בהן הוא עצמו באופן אישי. אלא, כך נטען, התפתחות זו שבחקיקה החלה בשנת 2009, לאחר סיום עבודתו של התובע ועל כן היא אינה חלה עליו.

כן נטען, כי מעדות התובע עולה כי הוא היה מודע היטב לאופן העסקתו על ידי החברות השונות. אשר לפסיקה אליה הפנה התובע - ע"ע (ארצי) 273/03 דברת שוואב – מדינת ישראל ואספקת ביטחון בע"מ (להן: "פסה"ד בעניין שוואב"), נטען, כי היא עוסקת בנסיבות מיוחדות שבהן המעסיק הישיר אינו יכול לעמוד בתשלומים המגיעים לעובד, בתקופת העסקה בת 11 שנים ובמקרה שבו העובדת שם לא היתה מודעת כמעט לחילופי המעסיקים. לפיכך, כך נטען, אחראית כל חברה לתקופת ההעסקה אצלה בכל הנוגע לזכויות הסוציאליות הנדרשות על ידי התובע.

25.יצוין, כי בפסק הדין, קבענו, כי אין לחייב את הקניון בתשלום בגין שעות נוספות ובגין ימי חופשה אשר לא שולמו לו במהלך העסקתו על ידי הנתבעת 1, מהסיבה כי טענות התובע אשר לחבות הקניון כמשתמש וכמעסיק במשותף, נטענו בעיקר, כפי שעולה מטענותיו, בהקשר של תביעתו לפיצוי בגין פנסיית הנכות וככל שיקבע היעדר רצף ביטוחי על אף שהוא עבד במהלך כל תקופת העסקתו בקניון. כן ציינו בפסק הדין, כי בכל הקשור לתביעת הזכויות הסוציאליות, לא התרשמנו כי התקיימו נסיבות בהן יש מקום לחייב את הקניון כמשתמש או כי יש לראות בו "מעסיק במשותף" ולעניין זה הפנינו לעדות התובע בחקירתו הנגדית (עמ' 23 ש' 27 - עמ' 24 ש' 19), ממנה ניתן ללמוד על כך שהתובע היה מודע לחילופי המעסיקות על המשתמע מכך (פסקה 56 לפסק הדין).

26.בהקשר זה נרחיב כעת, כי אין למעשה מחלוקת כי הנתבעות היו מעסיקותיו של התובע בתקופות השונות במהלך ההעסקה. מדובר במקרה זה במיקור חוץ של שירותי אבטחה, שמירה וניקיון אשר אינם מהווים את "ליבת העסק" של הקניון. חומר הראיות אינו תומך בטענת התובע כי הוא ראה את עצמו עובד של הקניון כיוון שמר חטואל אשר הציג את עצמו כנציג של הקניון, היה אחראי עליו (טענת התובע בסעיף 52 לסיכומיו הראשונים). מחקירתו הנגדית של התובע אליה הפנינו בפסק הדין, מסר התובע כי בכל פעם שהוחלפה חברת השמירה, מר חטואל שלח את התובע לבצע הכשרה אצלה – מטווח ירי ואימוני כושר. כן החליף התובע מדים - "כן, מדים, כל חברה והמדים שלה (עמ' 24 ש' 7) זאת, בניגוד לאמור בסיכומיו לפיו מדיו היו מדי הקניון. התובע גם חתם על טפסים חדשים בעת חילופי החברות, ומילא את דו"חות הנוכחות על גבי כרטיסים חדשים שעל גביהם שם החברה החדשה (ראו גם עמ' 22 ש' 16-17, עמ' 22 ש' 28 – עמ' 23 ש' 3). אולם, מר חטואל, אכן שימש נציג של הקניון בכל הקשור להעסקת עובדי הנתבעות בקניון, על אף שהתברר בהליך כי שכרו שולם על ידי חברות האבטחה השונות. מר חטואל מסר בתצהיר עדותו הראשית כי הוא היה אחראי על תחום השמירה והניקיון בקניון (עמ' 39 לפרוטוקול, ש' 15-16). תצהירו נמסר כך שהוא מתאר את עצמו כחלק מהקניון. ראו לדוגמה סעיף 8 לתצהיר: "אני מדגיש שוב. לא רק שמעולם לא העסיק הקניון את התובע, אלא שאנו הקפדנו בכך, הקפדה יתרה ולראיה בחוזה שלנו מול החברות, תמיד ציינו כי לא יחולו ביננו ובין העובדים של אותה חברה, יחסי עובד" (ההדגשות אינן במקור). מי שהיה אחראי על מר חטואל היה מנהל הקניון והוא דיווח אליו ישירות (עמ' 42 ש' 2-9). כן מסר מר חטואל, כי נאמנותו היתה ראשית לקניון, על אף שאת שכרו, שילמו, מתחילת עבודתו בקניון בשנת 1996, חברות השמירה והניקיון ( עמ' 39 ש' 19-20).

בתצהיר עדותו הראשית, טען מר חטואל כי אין לו כל ידע על נסיבות עבודתו של התובע, על תנאיו ועל נסיבות סיום עבודתו. וכן הצהיר "אין לי לתרום במאומה לתיק זה". תצהירו המשלים של מר חטואל, אשר הוגש ברשות בית הדין לאחר שהתובע הגיש באיחור כרטיסי נוכחות הנושאים את חתימתו של מר חטואל לטענתו, הוגש מטעם הנתבעת 1 (ראו סעיף 1 לבקשת הנתבעת 1 למתן ארכה להגשת תצהירו המשלים, שם מצוין כי מדובר בעד מטעם המבקשת). בתצהיר זה, ציין לראשונה מר חטואל כי הוא עצמו מקבל שכר מחברת האבטחה הנבחרת לשמש באותה תקופה ספקית השירותים לשמירה וניקיון (סעיף 2 לתצהיר). בתצהיר זה מסר מר חטואל מידע אודות אופן העסקתו של התובע, אשר לגבי חלקו נתנו את דעתנו בפסק הדין, לדוגמה בנושא תשלום השעות הנוספות. בחקירתו הנגדית עלה כי מר חטואל משמש כקצין ביטחון של הקניון משנת 1996 וכי הוא מכיר את התובע היטב (עמ' 38 ש' 11-14). מר חטואל מסר כי הוא זה שערך את סידורי העבודה לשומרים ואישר את המשמרות לבקשת העובדים (עמ' 39 ש' 24-25). הוא סיפק את כרטיסי הנוכחות של הנתבעות וחתם להם "כל הזמן" על שעות העבודה (עמ' 40 ש' 3). כן עלה כי כאשר התובע לא חש בטוב, הנחה אותו מר חטואל להביא אישור מרופא תעסוקתי על מנת שהוא ידבר עם החברה בנושא פיטוריו (עמ' 40 ש' 25-27). כשנשאל מר חטואל, האם הוא יודע כי אף אחת מהחברות הנתבעות לא שילמה לתובע פנסיה, השיב: "לא יודע. לא מתעסק בזה" (עמ' 39 ש' 5). לטענתו, הוא התעסק רק בשעות וככל שהיו לעובדים טענות אחרות לגבי השכר, הוא הפנה אותם לחברה (עמ' 42 ש' 13-14). לא הובאו עדים נוספים מטעם הקניון.

27.טענת התובע הינה למעשה, כי בנסיבות אלו, ועל פי תכלית דיני העבודה והמדיניות המשפטית הרצויה, יש לראות בקניון כ"מעסיק משותף" ביחד עם הנתבעות בכל הקשור להפרת חוקי המגן ובעיקר הפרת זכויות אשר הותירה אותו נכה ללא קצבה (סעיף 54 לסיכומים הראשונים). כאמור, בכל הקשור לתשלומים אשר הגיעו לתובע בגין העסקתו על ידי הנתבעת 1, היא מעסיקתו האחרונה – נדחתה טענה זו במסגרת פסק הדין. השאלה האם יש לחייב את הקניון ביחד עם הנתבעות בנזק אשר נגרם לתובע כתוצאה מאובדן הזכאות לפנסיית נכות – מצדיקה עם זאת לדעתנו בחינה נפרדת. זאת, לנוכח מסקנתנו בפסק דין זה על בסיס חוות הדעת הרפואיות אשר התקבלו בתיק, כי אובדן זכאות התובע נגרמה למעשה בשל הפרה של כל אחת מהחברות אשר התקשרה עם הקניון (הנתבעות 3-1), במהלך תקופת העסקתו הרציפה של התובע כשומר בו. הפרות אלו היו מבחינת התובע ולעניין זכאותו להיות מבוטח בביטוח נכות - הפרה מתמשכת, אשר מנעה ממנו רצף ביטוחי וכפועל יוצא מכך, את זכאותו לקבל את פנסיית הנכות מקרן פנסיה.

28.כפי שתואר לעיל, העמיד הקניון אחראי מטעמו בתחומים אשר הוצאו על ידו ל"מיקור חוץ" - שמירה וניקיון. כפי שהעיד מר חטואל, הוא עמד בקשר עם כל החברות. מבחינה זו לקניון, היתה האפשרות, באמצעות מר חטואל, לראות את התמונה השלמה, בפרט לגבי התובע אשר עבד בקניון, משך תקופה ממושכת (72 חודשים) ורציפה, במהלכה התקשר הקניון עם שלוש חברות שונות (הנתבעות 3-1). הקניון לא פעל כך, לא באמצעות מר חטואל כפי שהוא עצמו העיד וככל הנראה גם לא באופן אחר. נשאלת השאלה גם כיצד השפיעה לעניין זה העובדה כי על אף שמר חטואל ראה את עצמו כנציג של הקניון, הוא קיבל את שכרו מחברות השירותים. דוגמה לניגוד העניינים שבו בוודאי היה שרוי מר חטואל בנושא, עלתה בהליך זה במסגרת מתן עדותו של מר חטואל, כפי שתיארנו. זאת ועוד, בפסד הדין שבערעור, הובהר, כי מדובר בביטחון סוציאלי ובקצבת קיום של פנסיית נכות. לפיכך גם נקבע כי הדרך הנקוטה בנושאי רפואה ומשפט בענייני ביטוח סוציאלי, לפיה ממנה בית הדין מומחה רפואי מטעמו, יפה גם לתביעות מסוג זה.

בנסיבות תיק זה, אנו אם כן סבורים כי נוצרה בין התובע ובין הקניון זיקה כזו אשר הקימה את החובה מצד נציגיו לוודא כי חברות השמירה המתחלפות ממלאות כלפיו, בעיקר את חובתן לבטחו בפנסיית נכות באמצעות הפרשות לקרן הפנסיה כך שישמר רצף ביטוחי. כיוון שבתקופת ההעסקה, החוק להגברת האכיפה אשר מטיל בין השאר אחריות אזרחית על מזמין השירות בשל הפרה אשר ביצע קבלן שירותים גם בתחום השמירה והאבטחה, בין השאר בכל הקשור להפרשות לפנסיה – טרם נחקק, ולנוכח העובדה כי החוק עצמו קובע תנאים להקמת האחריות, הרי שאין מקום לחייב את הקניון באחריות זו ביחד עם הנתבעות. אחריות הקניון תהווה למעשה רשת ביטחון למקרה שבו התובע לא יוכל להיפרע ממי מהנתבעות או מכולן, זאת בדומה לאשר נפסק בדעת הרוב בפסק הדין בעניין דברת שוואב, אולם בסוגיית הפיצוי בגין אובדן הזכאות לפנסיית נכות, בלבד.

29.סוף דבר: הנתבעות 2,1 ו- 3, חייבות כלפי התובע, ביחד ולחוד, בתשלום בגין אובדן זכאותו לפנסיית נכותו, בסכום חוות הדעת האקטוארית אשר תעודכן על ידי התובע בהתאם לאמור בסעיף 22 לפסק דין זה. התובע ימציא את חוות הדעת האקטוארית המעודכנת לבית הדין ולצדדים בתוך 30 יום מהיום. התשלום יבוצע על ידי הנתבעות בתוך 30 יום מהיום שבו תומצא חוות הדעת המעודכנת לידיהם שאם לא כן, יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד זה ועד למועד התשלום בפועל.

אשר לשכ"ט עו"ד והוצאות ההליך -

כל אחד מארבע הנתבעים בהליך, ישלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 7,500 ₪.

בשים לב לכך כי בשכר טרחת המומחה הרפואי מטעם בית הדין, נשאו התובע והנתבעות 3-1, בארבעה חלקים שווים ולנוכח התוצאה אליה הגענו, יחויב הקניון כלפי התובע בסכום שכר הטרחה שבו נשא התובע– סך של 1,755 ₪.

כמו כן תשלם הנתבעת 3 הוצאות הבקשה בה נשא התובע בשל העיכוב בתשלום חלקה בשכר טרחת המומחה (ראו החלטה מיום 10.8.2017), בסך 1,200 ₪.

סכומים אלו ישולמו לתובע בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד זה ועד למועד תשלום הסכומים בפועל.

30.כל אחד מן הצדדים זכאי לערער על פסק הדין, בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום, א' באייר תשע"ח (16 אפריל 2018) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.