1.התובע הועסק בנתבעת מס' 1 כחמש שנים וחצי, כמלצר ולאחר מכן כמנהל משמרת, במסעדה המופעלת על ידי הנתבעת מס' 1. שני נושאים מרכזיים מצויים במחלוקת עובדתית בין הצדדים: נסיבות סיום עבודתו של התובע וגובה שכרו של התובע. מחלוקת נוספת שנפלה בין הצדדים היא בשאלה אם יש להתייחס לתקופת העבודה ברצף, כתקופה אחת או שהיתה בה הפסקה המנתקת את הרציפות.
על רקע זה התובענה שבפנינו, בה נתבעו פיצויי פיטורים, פיצויים בגין אי עריכת שימוע, פיצוי בגין הנפקת תלושים פיקטיביים, פיצויים בשל אי מסירת הודעה לעובד בדבר תנאי העסקה, פיצויי הלנת שכר ופדיון הבראה.
2.רקע עובדתי:
א.הנתבעת מס' 1 (להלן - הנתבעת או המסעדה) היא חברה המנהלת מסעדה בעיר רעננה, ומצויה בבעלות הנתבע מס' 2 (להלן - שטסל).
ב.התובע החל את עבודתו בנתבעת ביום 1.4.07 כמלצר. ביום 1.7.08 התובע קודם לתפקיד של מנהל משמרת.
ג.במהלך חודש דצמבר 2009 יצא התובע לחופשה בתאילנד ויחסי העבודה הסתיימו. התובע שב לעבודה סדירה במסעדה במהלך חודש ינואר 2010. ביום 24.1.10 התובע חתם על מסמך לפיו הוא מוותר על זכאותו לרציפות במקום עבודתו (ת/2 לתצהיר התובע) –
"הריני לאשר את התפטרותי מהעבודה במקום בלב בע"מ
מיום 10/12/2009 כמנהל משמרת וזאת עקב נסיעתי לחופשה בתאילנד.
למרות חזרתי לעבודה החל מיום 24/01/2010 אני מודע לכך שהוותק שלי יחשב החל מהיום ולא יכלול את התקופה לפני ההתפטרות מרצוני החופשי."
ד.שכרו של התובע הועלה מעת לעת. על פי תלושי השכר של התובע, סמוך לסיום עבודתו הוא השתכר כ – 8,185 ₪ נטו.
לטענת התובע, שולמו לו סכומים נוספים במזומן, כך ששכרו בפועל עמד על 10,000 ₪ נטו בחודש.
ה. ביום 1.11.12 נמסר לתובע מכתב פיטורים (ת/1 לתצהיר התובע), בו נכתבו הדברים הבאים:
"בהמשך לשיחתנו מיום 25/09/12 ובה קבלת הודעה על סיום עבודתך בחב' 'מקום בלב' בע"מ עקב צמצומים בחברה הרינו להמציא לך מכתב על סיום עבודתך בחברה
תחילת העבודה בחברה ב- 21/01/2010
וסיום העבודה בחברה הוא ב-31/10/2012
תפקידך בחברה היה מנהל המסעדה
אנו מודים לך על תקופת עבודתך בחברה ומאחלים לך הצלחה בהמשך עבודתך."
3.להלן תמצית טענות התובע:
א.התובע הועסק מבלי שהוחתם על הסכם העסקה כדין ומבלי שנמסרה לו הודעה בדבר תנאי עבודתו. המסמך שהוצג על ידי הנתבעים - נספח להסכם ההעסקה מיום 1.7.08, הוא מסמך מזויף שחתימת התובע עליו הוספה בדיעבד.
ב.שכרו האחרון של התובע היה 10,000 ₪ נטו, שהוא סכום הגבוה מזה שצוין בתלוש השכר. ההפרש בין הסכום הנקוב בתלושים ובין הסכום ששולם לתובע בפועל, שולם לו במזומן. בנוסף, תלושי השכר של התובע כוללים רכיבים פיקטיביים. על כן התובע זכאי לפיצוי בגין אי הנפקת תלושי כדין.
ג. התובע פוטר מעבודתו מבלי שנערך לו שימוע כדין ועל כן הוא זכאי לפיצוי כספי. בנוסף, הוא זכאי לפיצויי פיטורים שיש לחשב על פי שכרו האמיתי ובהתחשב בכל שנות עבודתו במסעדה.
ד.הנתבעים התנהלו במרמה, תוך הונאת רשויות המס ותשלום סכומים ללא דיווח לרשויות. על כן יש להרים את מסך ההתאגדות של הנתבעת ולחייב את שטסל בכל התחייבויותיה.
4.להלן תמצית טענות הנתבעים:
א.התובע חתם על חוזה עבודה שהסדיר את תנאי עבודתו כמלצר וכן חתם על חוזה נוסף (נספח לחוזה העבודה), שהסדיר את תנאי עבודתו כמנהל משמרת.
ב.תלושי השכר משקפים את שכרו של התובע. השכר שולם בהתאם לסידור המשמרות השבועי אשר היה ידוע לנתבעת. אם היו שינויים בסידור המשמרות, שנבעו מהסכמות בין מנהלי המשמרות לבין עצמם, אלה מהווים הסבר לסטיות בדיווחים עליהן התובע הצביע.
ג.התובע היה עובד איכותי וביצע עבודתו נאמנה. עם זאת, בתקופה האחרונה לעבודתו הפגין עייפות וחלה ירידה בתפקודו. על רקע זה התובע זומן לשיחת שימוע, במסגרתה הנתבעת שטחה בפניו את חוסר שביעות רצונה ותחושתה לפיה הוא מעוניין שיפטרו אותו מעבודתו. התובע התפטר מעבודתו. על מנת שלא לפגוע בסיכוייו למצוא עבודה חלופית, סיבת הפיטורים שפורטה במכתב הפיטורים היתה צמצומים, אף שהנתבעת לא היתה בהליך צמצומים.
5.בישיבת ההוכחות העידו התובע, אמו – גב' לאה פרץ ואחיו – מר איתמר פרץ (להלן איתמר). איתמר עבד בנתבעת תקופה לא ארוכה. מטעם הנתבעים העידו הנתבע מס' 2 - מר שטסל, מר זמבי קלמן - מנהל הכספים בנתבעת (להלן - זמבי), מר חיים גרינברג - מנהל החשבונות של הנתבעת, מר מיכאל לוי המועסק בנתבעת כמנהל משמרת וגב' לאה אילן - אחראית אירועים בנתבעת.
דיון והכרעה
הודעה על תנאי עבודה
6.לטענת התובע, הוא לא קיבל הודעה על תנאי עבודה בכתב, בהתאם לחוק הודעת לעובד (תנאי עבודה), תשס"ב – 2002 (כפי נוסחו במועדים הרלוונטיים). על כן נתבע פיצוי בסך 15,000 ש"ח.
7.הנתבעת הציגה שני חוזים המסדירים את תנאי עבודתו של התובע. הסכם ראשון, מיום 4.4.07 (נספח א' לתצהיר זמבי) והסכם שני, מיום 1.7.08 (נספח ב' לתצהיר זמבי).
8.לטענת התובע, הוא לא חתם על ההסכם השני (משנת 2008), וחתימתו הועתקה בשיטת "פוטושופ" מההסכם הראשון (סעיף 26 לתצהיר התובע). זמבי הכחיש טענה זו מכל וכל והעיד באופן עיקבי כי התובע חתם על ההסכם בפניו (סעיפים 8, 10 לתצהיר זמבי ועדותו בעמוד 32 לפרוטוקול, שורות 20-28).
9.טענת זיוף היא טענה חמורה הדורשת מידת הוכחה מוגברת.
"כאשר אחד הצדדים להליך מעלה טענת מרמה או זיוף, מוטל עליו נטל השכנוע להוכחת טענתו, בין אם מדובר בתובע או בנתבע. הגם שהנטל הוא של מאזן הסתברויות, כמקובל במשפט האזרחי, הרי שכמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענת מרמה, אשר לה גוון מעין פלילי, הם גבוהים יותר ועל בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות [ראו למשל: ע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין (18.4.2012), פסקה 14; ע"א 3725/08 ר' חזן נ' חזן (3.2.2011), פסקה 31; ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 594 (1986)"
)ע"א 7456/11 בר נוי נ' מלחי, 11.4.13).
טענת התובע נטענה בעלמא ולמעט עדות התובע בנושא, אין כל חיזוק ראייתי מצדו לטענה זו. מהשוואת החתימות בעין בלתי מקצועית, לא ניתן לקבוע כי מדובר בחתימות זהות לחלוטין, חרף הדמיון ביניהן. בנוסף, עדותו של זמבי בנושא היתה עיקבית ומהימנה בעינינו. גם אין זה סביר שהנתבעת דאגה שהתובע יחתום על חוזה עבודה, בהיותו מלצר ודווקא עם קידומו לתפקיד מנהל משמרת, לא יחתם חוזה. בנסיבות אלה, לא שוכנענו כי חתימתו של התובע על ההסכם השני זויפה.
10.מהראיות עולה כי הנתבעת החתימה את התובע על שני הסכמים, במסגרתם פורטו תנאי עבודתו של התובע. אמנם בהמשך, כאשר שכרו של התובע עלה, הוא לא הוחתם על חוזה או מסמך מעדכן, אך אף התובע לא הכחיש כי שכרו עלה מעת לעת, לבקשתו ונוכח הערכתה של הנתבעת את עבודתו (עמוד 16 לפרוטוקול, שורות 9-11). התביעה לפיצויים ברכיב זה מבוססת על הכחשה גורפת של קבלת הודעה על תנאי עבודה, אך הנתבעת הראתה שהתובע חתם על חוזי עבודה. גם אם אלה לא עודכנו במהלך שנות עבודתו של התובע, כאשר העלאות השכר היו מוסכמות, אין מדובר במקרה בו תנאי עבודתו של התובע לא הועלו על הכתב. בנסיבות אלה, לא מצאנו כי התובע זכאי לפיצוי ברכיב זה.
שכר ותלושי שכר
11.לטענת התובע, תלושי שכרו לא שיקפו נאמנה את שעות עבודתו והרכיבים שפורטו בהם היו פיקטיביים. כמו כן, בתקופה האחרונה לעבודתו, השכר ששולם לו בפועל עלה על זה שפורט בתלושים. כלומר, מדי חודש שולם לו באמצעות המחאה סכום של כ - 8,500 ₪ נטו, (כפי שגם צוין בתלושים) ובנוסף שולם לו סכום נוסף של 1,500 ₪ במזומן. כלומר, שכרו החודשי עמד על 10,000 ₪ נטו.
12.לטענת הנתבעת, עם קידומו של התובע לתפקיד מנהל משמרת, שולם לו שכר נטו הכולל בתוכו את התמורה בגין דמי הבראה, גמול בגין עבודה בשעות נוספות, שעות שבת וחג ושווי ארוחות. בהמשך סוכם עם התובע כי שכרו יועלה ל – 7,500 ₪ נטו, ומחודש אוגוסט 2011 שכרו עמד על 8,500 ₪ נטו (סעיפים 10-12 לתצהיר זמבי).
13.על פי החוזים שהנתבעת הציגה, כאשר התובע קודם לתפקיד מנהל משמרת (בהסכם מיום 1.7.08), נקבעה ההוראה הבאה בנושא השכר:
"עבור עבודתו בשירות החברה יהיה זכאי העובד לשכר של 5,000 ₪ ברוטו, שכר העבודה יעודכן בגין עבודות בשבתות ובחגים והכל על פי החוק."
ברי כי הסכומים בהם נקבה הנתבעת בתצהיריה, כפי שפרט לעיל, עולים על הנקוב בחוזה האחרון, כך שאין בו לסייע.
14.טענות התובע נחלקות לשני נושאים הדורשים הכרעה: האחד - האם קיבל שכר במזומן, מעבר לסכומים הנקובים בתלושי השכר, והשני - האם הרכיבים המפורטים בתלושי השכר משקפים את עבודתו בפועל או שנרשמו על ידי הנתבעת על פי רצונה ושיקול דעתה בלבד.
15.נדון ראשית בטענה לגבי תלושי השכר. זו רלוונטית בעיקר לתביעה לפיצוי לפי סעיף 26א'(ב) לחוק הגנת שכר, תש"יח – 1958 (להלן – חוק הגנת השכר).
16.התובע הפנה לרכיב הנסיעות המפורט בתלושי השכר.
לטענת התובע, עד לחודש מאי 2012 התגורר בעיר רעננה בסמוך למקום עבודתו, ומחודש זה עבר להתגורר בתל אביב (חוזה שכירות - ת/6 לתצהיר התובע).
לטענת הנתבעת, בחלק מהתקופה התובע מסר שעבר להתגורר בעיר פתח תקוה. הנתבעת לא בדקה את הדברים, אלא הסתפקה בהודעת התובע ועל בסיסה העלתה את דמי הנסיעה ששילמה לו (סעיף 13 לתצהיר זמבי ועדותו בעמוד 35 לפרוטוקול, שורות 3-4, 20-22).
17.מעיון בתלושי השכר עולה כי עד לחודש ינואר 2011, שולמו לתובע דמי נסיעות ריאליים בתעריף של כ - 200 ₪ בחודש. בהמשך, בחודשים פברואר - מאי 2011, עלה התעריף לסך של 300 ₪, בחודשים יוני - אוגוסט 2011 שולמו לתובע 769 ₪ בגין רכיב זה, בחודש ספטמבר 2011 שולם לו סך של 1,100 ₪ והחל מחודש אוקטובר 2011 ועד סיום עבודתו, שולמו לתובע ברכיב זה כ – 2,200 ₪ בחודש.
18.דמי נסיעות בשיעור של 2,200 ₪ אינם תמורה ריאלית בגין נסיעות בתוך העיר רעננה. בנוסף ובהתייחס לתקופה בה התובע התגורר בתל אביב, מהתלושים עולה ששכר היסוד המצויין בהם עמד על כ – 6,500 ₪. כלומר, דמי הנסיעות מהווים כמעט שליש משכר הבסיס המוצהר בתלושי השכר, ועניין זה מעורר תמיהות.
19.עדותו של זמבי לא תרמה להבהרת סוגיה זו (עמוד 35 לפרוטוקול, שורות 2-11):
"ש.תסביר את התנודות שיש ברכיב של הנסיעות, כשהתובע התגורר באותו מקום?
ת.זה לא מה שנאמר לנו, במהלך 2011 נאמר לנו שיונתן עבר להתגורר בפ"ת לתקופה מסוימת והיום הוא מכחיש.
ש.בדצמבר הוא קיבל 2,308 ₪, בינואר 2184.5 ₪ וכן הלאה.
ת.יכול להיות שהשינויים בסכום נובעים מהפרשים בימי העבודה בחודשים הללו.
ש.תסביר לי איך זה בא לידי ביטוי הימים שהוא עבד, בתחשיב של הנסיעות. מפנה לתלוש דצמבר 2011 וינואר 2012.
ת.נובמבר ודצמבר הם אותו מספר בדיוק.
ש.כמה ימים הוא עבד?
ת.אני לא יכול להוציא מפה את מס' ימי העבודה."
מכאן נובע כי הטענה לפיה דמי הנסיעות שצוינו בתלושי השכר משקפי החזר אמיתי של הוצאות הנסיעה, אינה מבוססת בראיות ועל כן היא נדחית.
20.גם בחינת הסכומים המפורטים בתלושים, ואשר נרשמו כ"שכר", מעוררת תהיות. על פי התלושים, שכר התובע התאפיין בתנודתיות בלתי שגרתית.
בחודשים אוגוסט 2008 עד נובמבר2009 סכום הנטו ששולם לתובע מדי חודש עמד על כ-7,500 ₪, בחודשים פברואר 2010 עד יולי 2011 שכר הנטו של התובע נע בין 7,200 ₪ ל – 7,300 ₪ והחל מחודש אוגוסט 2011 ועד סיום עבודתו של התובע, שכר הנטו של התובע עמד על 8,000-8,200 ₪ נטו, להוציא חודש אפריל 2012 שבו קיבל 8,500 ₪ וחודש מאי 2012 שבו קיבל 7,776 ₪.
מדובר בתנודתיות שלא ניתן להסביר בעליה טבעית של השכר בעקבות וותק במקום העבודה, באשר השכר המצוין בתלושים לעיתים יורד ולעיתים עולה, ללא חוקיות או הסבר ברור.
21.זאת ועוד - התובע הפנה לתלושי השכר לחודשים יוני - אוקטובר 2012. באותם חודשים שולם לו שכר נטו בסכומים דומים (8,182 – 8,185 ₪ נטו), על אף שונות של ממש בשעות הרגילות שעבד באותם חודשים ביצע (156, 171, 181, 152 ,104 שעות - עמוד 6 לתצהיר התובע, סעיף ו').
22.התובע אף הצביע על מקרים בהם היה פער בין הסכומים שצוינו בתלושי השכר ובין הסכומים ששולמו לו בפועל, בהמחאה. כך, בחודש מאי 2012 ניתנה לתובע המחאה על סך 8,209 ₪ (ת/8), בעוד ששכר הנטו של התובע אשר צוין בתלוש השכר לאותו חודש היה 7,776 ₪.
בדומה, בחודש יוני 2012 שולמו לתובע 8,818 ₪ בהמחאה, בעוד ששכר הנטו שצוין בתלוש השכר עמד על 8,183 ₪.
23.זאת ועוד – מבחינת תלושי השכר עולה שעד לחודש דצמבר 2009, צוין בתלושים רק שכר יסוד. החל מחודש ינואר 2010, במשך שלושה חודשים, עד מרץ 2010, הסכומים שפורטו בתלושי השכר פוצלו ל"שכר" ולתוספת בשם "גמול". החל מחודש אפריל 2010 ועד לחודש יולי 2011 שולם לתובע "שכר" וכן גמול בגין עבודה בשעות נוספות וגמול בגין שעות שבת. עם זאת, באותה תקופה, סכום הנטו ששולם לתובע מידי חודש עמד על כ- 7,200 ₪ נטו, שהוא סכום דומה לזה ששולם לתובע בנטו, גם בחודש מרץ 2010 (החודש הקודם לשינוי במבנה התלושים).
24.לא הובא מצד הנתבעים כל הסבר מניח את הדעת לתנודתיות בשכר וברכיביו, לאי ההתאמות ולשינויים במבנה השכר המפורט בתלושי השכר. בהמשך נתייחס להסבר לפיו התובע, כמנהל משמרת, יכול היה לבצע שינויים במשמרות. עם זאת ראוי לציין כבר בשלב זה, כי מבנה התלוש הוא בוודאי בשליטת המעסיק ואינו תלוי רק במספר המשמרות שהעובד מוצב בהן בפועל. על כן, העובדה שהנתבעים לא השכילו להציג הסבר לכל המפורט לעיל, שוקלת לחובתם.
25.בהעדר הסבר מצד הנתבעים, המסקנה המתבקשת היא שהנתבעת ערכה פיצול מלאכותי בתלוש השכר, כך ששכר הנטו שהוסכם עם התובע, הוצג בתלוש השכר כאילו חלקו הוא בגין שכר רגיל וחלקו שכר בגין עבודה בשעות נוספות, נסיעות והבראה. עניין זה בולט במיוחד בהקשר של דמי הנסיעות ששולמו לתובע בשיעור שאינו ריאלי ומכאן המסקנה לפיה הנתבעת סיכמה עם התובע על שכר נטו של כ – 8,500 ₪ והפיצול שנעשה בתלוש, בין הרכיבים השונים, נועד להתאים לסכום הנטו הסופי.
מסקנה זו מתיישבת עם עדותו של מר מיכאל לוי (עד מטעם הנתבעים) שהבהיר כי כמנהל משמרת סוכם עמו על שכר נטו של 5,000 ₪ (עמוד 25 לפרוטוקול, שורות 29-30). עדותו זו מתיישבת עם טענת התובע לפיה גם עמו סוכם על שכר נטו. בנוסף, גם על פי עדותו של זמבי, השכר המשולם למנהלי משמרת אינו שכר שעתי (עמוד 34 לפרוטוקול, שורה 20).
26.לא נעלם מעינינו כי על פי סעיף 5.2 להסכם מיום 4.4.07, לשכר היסוד (מינימום) יווספו רכיבי הבראה, נסיעות וגמול בגין עבודה בשעות נוספות, וכי סעיף זה נותר בעינו בהתאם להוראות הנספח מיום 1.7.08. עם זאת, לא ניתן להסיק מהסעיף על הסכמה לכלילת רכיב הנסיעות ודמי ההבראה בשכר הנטו הכולל. משהצדדים הסכימו במהלך השנים על העלאת השכר ועל תשלום בנטו, ממילא הוראות סעיף 5.2 אינן רלוונטיות עוד. בנוסף, לפחות לגבי תמורת עבודה בשעות נוספות, ההסכמה מנוגדת להוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר.
27.התובע הוסיף וטען כי דוחות הנוכחות שהנתבעת הציגה כבסיס לנתונים בתלושי שכרו אינם משקפים את שעות עבודתו בפועל. כך למשל, הצביע על כך שעל פי הדוחות, נרשם שעבד ביום הכיפורים במשך 9 שעות (4 שעות רגילות ו - 5 שעות חג). עוד הפנה לדו"ח הנוכחות לחודש ספטמבר 2011 וטען כי הדו"ח שגוי, כיוון שבאותו חודש שהה בחופשה ברודוס, אך ימי החופשה צוינו בדו"ח כימי עבודה (סעיף 25 לתצהיר התובע, ת/13 - צילום דרכון של התובע). בנוסף, נטען שהתובע נעדר מהעבודה ביום מסיבת החינה וחתונת אחיו וחרף זאת, ימים אלה דווחו כימי עבודה (ת/12 לתצהיר התובע - הזמנה לחתונת אחיו).
לטענת הנתבעת, הדו"ח הוא שיקוף של סידור העבודה השבועי (עמוד 34 לפרוטוקול) וככל שהתובע החליף משמרת עם מנהלי המשמרת האחרים מבלי שהודיע על כך, הדבר לא הובא לידיעת הנתבעת. זו הסיבה לרישום של נוכחות בדוחות (ר' עדות זמבי בעמוד 34 לפרוטוקול, שורות 9-11).
התובע הכחיש את הטענה האחרונה וטען כי שחילופי משמרות עם עמיתיו נעשו תמיד באישור של זמבי (עמוד 24 לפרוטוקול, שורות 1-3).
ביחס לעבודה ביום הכיפורים, מאחר שהתובע אישר כי המסעדה היתה פעילה בערב יום הכיפורים, לא מצאנו כי נפל פגם בדוחות הנוכחות שהוצגו. מעבר לכך, לא מצאנו לקבוע מסמרות בנושא, שכן גם מבלי להידרש לסוגיה זו וכפי שפירטנו לעיל, תלושי השכר מעוררים תמיהות.
יחד עם זאת מצאנו לציין כי גם לשיטתה של הנתבעת, הדוחות שהוצגו אינם דיווחים מדוייקים. על פי עדותו של זמבי, התובע הועסק כמנהל משמרת ולא השתכר שכר שעתי. על כן חישוב שעות העבודה על פי דוחות הנוכחות שהוצגו, שהם נגזרת של סידור המשמרות השבועי, "עוגל" ולא נעשה באופן מדויק. כלומר, שכרו של התובע שולם על יסוד הנחה של עבודה בחמש משמרות בשבוע (עמוד 34 לפרוטוקול). עניין זה, לדעתנו, רק מוסיף לתהיות לגבי הסיבה שבה נתוני השכר בתלושים הוצגו באופן שבו הוצגו ואינו תורם להבהרת התהיות.
28.על פי הדין, על הנתבעת מוטלת חובת רישום מפורטת של הנתונים הנדרשים בתלוש השכר כמפורט בסעיף 24 לחוק הגנת השכר ובתוספת לחוק. בנוסף, בסעיף 26א'(ב)(3) לחוק הגנת השכר, קיימת חזקה לפיה אם בחודשיים מתוך 24 חודשים, התלושים לא היו כדין, הדבר נעשה על ידי המעסיק ביודעין. משום כך, על הנתבעים להציג הסברים והבהרות לתהיות שהוצגו לעיל.
29.זמבי, המשמש כמנהל הכספים בנתבעת, הבהיר כי עד לשנת 2011 התלושים נערכו על ידי משרד רואה חשבון חיצוני ומאותה שנה הועבר תחום זה לאחריותו של מר גרינברג, מנהל החשבונות בנתבעת (עמוד 33 לפרוטוקול, שורות 8-19):
"ת.אני אשמח לראות את התלושים. לאחר שהצגת לי את התלושים אני משיב שאני חוזר ואומר שאין לי הסבר לזה, ההסבר היחידי שלי שזה השכר שהעובד קיבל כיוון ששכרו בנוי על שכר בסיס ועל זה מתווספים רכיבי נסיעות, הבראה, שעות שבת וש"נ. העריכה בוצעה מחוץ למשרד אבל לא היתה שום תלונה של העובד שקיבל את התלוש יחד עם הצ'ק. הוא לא טען שיש אי התאמה או אי הבנה.
ש.אני אומר לך שלא יכול להיות שיש סיכום בין עובד למעביד ואין שום זכר לסיכום הזה בתלושים.
ת.אז אתה אומר. אבל עצם קבלת הצ'ק עם התלוש ביד של העובד, כיוון שלא היתה טענה על טעות אז אתה אומר שאין זיכה אבל עובדה שהוא קיבל את התלוש והצ'ק והפקיד אותו ולא בא בטענות."
זמבי עומת עם כך שכר התובע אינו תואם לשכר הנקוב בחוזה של התובע (5,000 ₪), ולא מסר תשובה, אלא רק הפנה את השאלה למר גרינברג (עמוד 33 לפרוטוקול, שורות 22-23).
גם בהמשך עדותו זמבי לא הסביר את התנודתיות בשכר היסוד של התובע (עמוד 36 לפרוטוקול, שורות 27-28):
"ש.למה כשהוא עבד יותר שעות אז שכר היסוד פחת וכשהוא עבד פחות השכר גדל?
ת.אני לא יודע לענות לך על זה."
(ור' גם בעמוד 35 לפרוטוקול, שורות 16-17: אין לי מושג למה יש הבדל בסכומים, אם יש אותו מס' ימי עבודה. כבר אמרתי שאני לא יכול להסביר את התלושים.").
גם בעדותו של גרינברג לא נמצאה תשובה לשאלות שהועלו על ידי התובע. על אף הפירוט הנרחב בתצהיר התובע בכל הנוגע לפגמים שנפלו בתלושי שכרו, גרינברג לא התייחס לטענותיו בעניין ואך טען באופן כללי כי תלושי השכר נערכו בהתאם לדוחות הנוכחות שזמבי הציג בפניו (סעיף 2 לתצהיר גרינברג).
המסקנה מן האמור לעיל היא כי הנתבעים לא הציגו הסבר למבנה תלושי השכר ולקשר בין הסכומים ששולמו לתובע בפועל ובין הפירוט המופיע בתלושי השכר.
30.בסעיף 26א'(ב) לחוק הגנת השכר נקבע כי מקום בו המעסיק לא מסר לעובדו ביודעיו תלוש שכר עד המועד הקבוע בחוק או תלוש השכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולן או חלקם, בית הדין רשאי לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק, בשל כל תלוש. גובה הפיצויים נקבע על לא יותר מ – 5,000 ₪ ומותר מטעמים מיוחדים לפסוק סכום אחר. עוד נקבע (ס"ק (ב)(2)), כי אם המעסיק ביצע הפרה כאמור בשני חודשים פחות בתקופה של 24 חודשים, חזקה כי המעסיק ביצע את ההפרה ביודעין, אלא אם כן המעסיק יוכיח אחרת.
כפי שפורט לעיל בהרחבה, מצאנו כי תלושי השכר לא שיקפו נאמנה את הסכומים ששולמו לתובע בשנה האחרונה לעבודתו. אף קודם לכן, רכיבי השכר שפורטו בתלוש (להבדיל מסכום הנטו הסופי ששולם לתובע), היו פיקטיביים. אין מדובר בהפרות בודדות או במעידה חד פעמית, אלא התנהלות נמשכת. הנתבעת לא מסרה כל הצדק סביר להתנהלות זו ולמעשה החזקה שנקבעה בסעיף 26א(ב)(2) לא נסתרה. כן יש לזכור כי הפיצוי בו עסקינן אינו תלוי בהוכחת נזק והוא בעל אופי הרתעתי בעיקרו (ע"ע 33680-08-10 דיזינגוף קלאב בע"מ - זואילי, 16.11.11). בנסיבות אלה, אנו סבורות כי יש לקבל את התביעה ברכיב זה במלואה, היינו כי על הנתבעת לפצות את התובע בסכום של 20,000 ₪ בגין אי הנפקת תלושי שכר ערוכים כדין, כאמור בסעיף 26 א'(ב) לחוק הגנת השכר.
31.מכאן נעבור לבחינת טענת התובע לפיה שכרו עמד על 10,000 ₪ נטו בחודש, כאשר נוסף על הסכומים המפורט בתלושים ואשר שולם לו בהמחאה, קיבל סכום נוסף של 1,500 ₪ במזומן (סעיף 8א' לתצהיר התובע).
הנתבעת הכחישה טענה זו והבהירה כי לתובע שולם שכר נטו כמפורט בתלושי השכר (סעיפים 11- 12 ו - 27 לתצהיר זמבי).
32.כפי שנפרט להלן, על אף שגם גרסת התובע אינה חפה מספקות, נוכח חוסר הבהירות שהתעורר ביחס לרישומים המופיעים בתלושי השכר ובשים לב לעדות התובע ובני משפחתו שהיתה מהימנה בעינינו בהקשר זה, מצאנו כי התובע הוכיח את טענתו לפיה שולם לו שכר במזומן וזאת בנוסף לסכומים המצויינים בתלושי השכר.
33.הן התובע והן אחיו איתמר (ר' עדות איתמר בעמוד 9 לפרוטוקול, שורה 26 עד עמוד 10, שורה 2), העידו כי סייעו להוריהם בפרנסת המשפחה שכן התגוררו בבית ההורים גם לאחר שבגרו. אמם, גב' לאה פרץ, אישרה אף היא טענה זו (עמוד 10 לפרוטוקול, שורות 18-20):
"היו תקופות שגם יונתן וגם איתמר וגם הבן שלישי שלא נמצא כאן גרו בבית והמצב הכלכלי לא היה מי יודע מה וכל אחד נתן לפי יכולתו בסביבות ה- 1,000-1,500 ₪, וכשיונתן היה מקבל משכורת הוא אמר שאחכה למזומן ושהוא יתן לי."
כעולה מעדותה של גב' פרץ היא היתה מעורבת בחיי בנה ואף היתה מורשית חתימה בחשבון הבנק שלו (ר' עדותה בעמוד 11 לפרוטוקול, שורות 23-27).
נוסיף שהטענה לפיה התובע סייע בהוצאות המשפחה, בהיותו בוגר המתגורר יחד עם הוריו, היא הגיונית ומתיישבת עם ניסיון החיים.
34.התובע הבהיר כי לא הפקיד את סכומי המזומן בחשבונו והעדיף לעשות בכסף שימוש שוטף ואף לסייע להוריו (עמוד 23 לפרוטוקול, שורות 9-10). גם אמו הבהירה כי הסכומים לא הופקדו בחשבונו, נוכח מצב החשבון שהיה ביתרת חובה (עמוד 11 לפרוטוקול שורות 23-27).
מכאן שאין ראיה בדבר גובה הסכומים שהתובע קיבל במזומן.
35.בנוסף, אין התאמה בין עדויות התובע, לגבי פרק הזמן שבו קיבל את הסכום במזומן או את גובהו.
כך העיד התובע (עמוד 22 לפרוטוקול, שורות 25-33, ההדגשות הוספו – ד.ו.):
"ש.אתה אומר שהם יזמו לתת לך 1,500 ₪ במזומן.
ת.נכון.
ש.כמה חודשים קיבלת במזומן?
ת.זו היתה העלאה האחרונה שלי, אני נוטה להאמין שזה היה מעל שנה.
ש.מתי זה התחיל?
ת.אין לי מושג.
ש.איך קיבלת את זה?
ת.נתנו לי או במעטפה שהיתה הכספת או שזמבי עצמו הביא לי מהכספת או שנראה לי שהיו ימים, שהייתי סוגר קופה והוא אמר לי להוריד את זה מהקופה כי הוא טרם הביא לי את זה.?"
לעומת זאת אמו של התובע העידה בהקשר זה (עמוד 10, שורה 30 עד עמוד 11, שורה 2):
"לא ב- 2008, היתה תקופה שהוא ביקש העלאה במשכורת, זה היה ב- 2010-2011, ואז הם הגיעו לסיכום שהוא נותן לו את התלוש+מזומן שזה... והוא היה מקבל את המעטפה ונותן 1,000 -1,500 ₪. לדעתי בסביבות שנה וחצי-שנתיים הוא קיבל את הסכום של ה- 1,500 ₪, ולא כל התקופה הוא נתן לי את הכסף. היו 3-4 חודשים עד שהתאזנו, הוא נתן לנו את הכסף. לא ספרתי את מס' הפעמים במדויק."
אמו של התובע העידה כי קיבלה סיוע מבנה מספר חודשים בלבד, בעוד שהתובע העיד שהעביר לאמו את כספי המזומן במשך שנה וחצי (עמוד 23 לפרוטוקול, שורות 6-10):
"ש.במשך שנה וחצי נתת לאמא שלך את הכסף?
ת.למה לא? ש.למה בשאר החודשים לא הכנסת את זה לבנק?
ת.אם אמשוך את זה בעתיד, אז למה להפקיד ולשלם על זה עמלת הפקדה? הלכתי וקניתי עם זה בגדים וחלק מהחודשים עזרתי להורים."
לזאת יש להוסיף כי יש להתייחס בזהירות לעדות אמו של התובע שהיא עדה קרובה מאד לתובע. חרף האמור, עדותם של התובע ובני משפחתו בנושא זה היתה בהירה וכנה והתרשמנו כי עסקינן במשפחה בה הילדים שהמשיכו להתגורר עם הוריהם, גם לאחר שבגרו, השתתפו בהוצאות הבית וסייעו להוריהם ככל שידם השיגה.
36.התובע צירף תמליל משיחה שהתקיימה בינו ובין זמבי (ת/4 לתצהיר התובע). מדובר בשיחה קטועה שכן תחילתה וסופה אינם מוקלטים ומתומללים. לטענת התובע, הוא הקליט את השיחה במכשיר הטלפון הנייד שלו, אולם ההקלטה עצמה או הטלפון, לא הוצגו. לגרסת התובע, הוא הקליט את השיחה לאחר תחילתה, לאחר ש"העניינים התחילו להתבלגן" (עמוד 21 לפרוטוקול, שורה 14 עד עמוד 22 שורה 15). אמו של התובע העידה כי היא זו אשר המליצה לבנה להקליט את מעסיקיו. על רקע עדות זו, טענת התובע שהחל להקליט את זמבי רק באמצע השיחה, כשהבין שנאמרים דברים שיכולים להועיל לו בתביעתו, אינה מקובלת עלינו. העובדה שהתובע הקליט את השיחה באופן קטוע מטילה ספק רב באשר למהימנותה ואף נזקפת לחובתו של התובע (השוו: ע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ (9.5.11)). התובע אף לא הבהיר מהי הזיקה בין משך השיחה לבין משך ההקלטה (ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169, 194-196 (1984)). לאור האמור אף לא נדרשנו לדרישות הפסיקה בכל הנוגע לקבילותה הטכנית של הקלטה ואיננו נותנות משקל להקלטה זו (השוו: ע"ע (ארצי) 36076-06-10 י. קל-לי תעשיות בע"מ – מלי, 9.12.10).
37.בהקשר זה (וגם בקשר להרמת המסך, אליה נתייחס בהמשך), התובע טען באריכות כי הנתבעת התנהלה במרמה בכל הנוגע לדיווחים לרשויות המס. הדוגמה שהתובע הביא היא דיווח של הנתבעת לגבי האח, איתמר, כמי שהועסק אצלה בשנים 2009-2011 במשרה מלאה, אף שהועסק אצלה פעמים בודדות בלבד, באירועים שנערכו במסעדה. הנתבעת הבהירה כי הדיווח יסודו בטעות, כך שתחת הנפקת תלושי שכר לעובד בשם מרדכי בוזגלו, הנתבעת הנפיקה תלושי שכר לאיתמר, ומיד לאחר שאיתמר פנה אליה בעניין, פנתה לרשויות המס על מנת לתקן את הדיווחים, רטרואקטיבית. בהתאם, בוצע תיקון, בכפוף למגבלות רשות המיסים (פתיחת שומה שלוש שנים אחורנית - סעיפים 5-7 לתצהיר גרינברג ועדותו בעמוד 26 לפרוטוקול שורה 29 עד עמוד 27, שורה 31).
נוכח ההסברים הברורים והראיות בדבר תיקון הטעות מול רשויות המס, לא מצאנו כי ניתן להסיק מהדוגמה הנ"ל על התנהלות בניגוד לדיני המס. הנתבעת הציגה את האישורים הרלוונטיים ומהראיות שהוצגו עולה שרשות המיסים קיבלה את עמדת הנתבעת.
38.לסיכום נושא השכר הנוסף במזומן – העדויות מטעם התובע היו עקביות, מהימנות והגיוניות, אם כי לא הוצגה כל ראיה חיצונית לגבי תשלום במזומן. מאידך גיסא, גרסת הנתבעים בכל הנוגע לתשלום השכר לתובע היתה מעורפלת. לא הוצג חוזה מעודכן ולא הוצגו הסברים מספקים לגבי אופן חישוב השכר או פירוט השכר בתלושי השכר. גם אם עדי הנתבעת חזרו בעדותם על הטענה שלא שולם שכר במזומן, התהיות לגבי הסכומים ששולמו, נותרו בעינן. בנוסף, לפחות בשני מקרים, הסכום שפורט בתלוש לא היה זהה לסכום ששולם בהמחאה לתובע (ר' סעיף 22 לפסק הדין). גם עניין זה מחזק את גרסת התובע. כלומר, לא ניתן לומר כי גרסת הנתבעים לגבי שכרו של התובע היתה מלאה, קוהרנטית או משכנעת.
בנסיבות אלה, אף שלא מצאנו ליתן משקל כלשהו להקלטה שהוצגה על ידי התובע, כאשר כלל גרסת התובע היתה עקבית, מתיישבת עם הגיון החיים ולא היו פערים משמעותיים או סתירות מהותיות בין העדויות מטעם התובע, מתקבלת הטענה לפיה התובע קיבל סכומים במזומן, בנוסף לסכומים ששולמו בהמחאות.
39.נוכח עדות התובע לפיה לא ידע אימתי החל תשלום המזומן, מצאנו להתייחס לאמור בעדותו על הצד הנמוך ולקבוע כי בשנה האחרונה לעבודתו קיבל תוספת שכר במזומן.
אשר לסכום ששולם לו, כיוון שאמו של התובע העידה שבנה העביר בין 1,000 ₪ ל – 1,500 ₪ מדי חודש, העדות מתקבלת על הצד הנמוך. על כן נקבע כי הסכום במזומן שהתובע קיבל מדי חודש בחודשו, עמד על סך של 1,000 ₪.
בהתאם, נקבע כי שכרו של התובע בשנה האחרונה לעבודתו עמד על 9,300 ₪ נטו (8,300 ₪ נטו כעולה מתלושי השכר וההפקדות לחשבונו ו – 1,000 ₪ נוספים במזומן).
40.בתצהיר התובע נטען כי השכר ברוטו המתאים לשכר נטו של 10,000 ₪ הוא 12,000 ₪. על פי תלושי השכר של התובע, שכר הברוטו המקסימלי ששולם לו בגין שכר נטו של 8,500 ₪, היה 10,617 ₪ (4/2012). כיוון שהגענו למסקנה כי הסכום נטו ששולם לתובע נמוך מזה שנקב בו ובהתאם לתלוש השכר הגבוה ביותר שהוצג, שכרו ברוטו של התובע מועמד על 11,000 ₪.
סיום עבודתו של התובע
41.לטענת התובע, הוא פוטר מעבודתו מבלי שנערך לו שימוע כדין והסיבה שנכתבה במכתב הפיטורים לא תאמה את הסיבה האמיתית לפיטורים (סעיפים 5- 6 ו-16- 17 לתצהיר התובע). הנתבעים טענו כי התובע פוטר לאחר שנערך לו שימוע כדין וכי למעשה, התובע הוא שביקש מהנתבעת כי תפטרו, לאחר שבתקופה האחרונה לעבודתו גילה עייפות וחוסר חשק בעבודה, עניין שהביא לירידה בתפקודו.
42.הנתבעים הציגו מכתב זימון לשימוע הנושא תאריך 16.9.12 (נספח ב' לתצהיר שטסל) וזו לשונו:
"הנדון: הזמנה לשימוע
אבקשך להגיע לשימוע בטרם פיטורין ביום ו' בתאריך 21/09/012 . השימוע יערך בנוכחותי ובנוכחות זמבי מנהל הכספים בחברה.
השימוע בה בהמשך לבקשתך מספר פעמים ממנהל הכספים בחברה להפסיק את עבודתך כמנהל משמרת ב"מקום בלב" בגלל שחיקה.
כמו כן אני שומע מעובדים אחרים במסעדה על אותן אמירות שלך, שנמאס לך מעבודתך במקום ואתה מבקש לעזוב.
אני מבקש בשימוע לדעת מה עמדתך לגבי המשך עבודתך כמנהל משמרת במקום בלב."
הנתבעים גם הציגו עותק מפרוטוקול השימוע - הן עותק כתוב בכתב ידו של זמבי והן עותק מודפס (נספחים ד'-ה' לתצהיר זמבי). ממסמכים אלה עולה כי התובע מגלה עייפות וחלה ירידה בתפקודו, וכי הוא אף מציין בפני יתר העובדים כי ברצונו לעזוב את עבודתו עניין שמשפיע על העבודה השוטפת.
להלן תיעוד השיחה, בפרוטוקול המודפס (נספח ה' לתצהיר זמבי):
"חיים: יונתן שמעתי שמזה מספר חודשים אתה מודיע לכל מי שמקשיב, שאתה רוצה לעזוב את עבודתך כמנהל משמרת ב"מקום בלב". שמעתי את זה גם מעובדים כגון מנהלי משמרת, מח' האירועים, מארחות, מלצרים, טבחים וכן מזמבי מזה מספר חודשים יש ירידה באיכות התפקוד שלך במסעדה.
יונתן: אני מודה שלאחרונה חשבתי לעזוב את עבודתי בגלל שחיקה רבה שאני חש מעבודתי במקביל.
מתווסף לזה, שעברתי לגור בתל אביב וזה מקשה עליי ,הנסיעות הארוכות וכן עלות הדלק להגיע ולחזור מהעבודה.
זמבי: יונתן ב- 10 חודשים האחרונים ביקש מספר פעמים לעזוב את עבודתו ב'מקום בלב' ורק לאחר שכנוע רב הוא וויתר על כוונותיו בעבר.
חיים: אין לי רצון להחזיק אותך יונתן בכוח בעבודתך לא מתאים לי, שבגלל תשלום פיצויי פיטורין אתה תרגיש כמו שאתה מרגיש עכשיו. בשמועות שאתה מפיץ אצל העובדים על הפסקת עבודתך, אתה עושה שרות רע מאוד לעסק ואנשים מתפקדים סביבך פחות טוב.
גם התפקוד שלך כמנהל, נפגע קשות לאחרונה. משמרות שלמות עוברות בצורה לא מקצועית ללא הקפדה שלך על המלצרים ויש מצב שהמלצרים מנהלים את המשמרת ללא התערבות שלך.
אם יתנו לך את פיצויי הפיטורים שלך, אתה רוצה לעזוב?
יונתן: ברור שאני הצהרתי שאני רוצה לעזוב, קשה לי גם המרחק וגם השחיקה המצטברת. נראה לי שאני לא רוצה לוותר על זכויותי ואני רוצה את פיצויי הפיטורים שלי, אבל במקביל אני גם רוצה לעזוב את העבודה ב'מקום בלב'.
חיים: טוב הבנתי את המצב, אני אחליט בימים הקרובים ותקבל הודעה.
אני שוב מצהיר שאין לי רצון להחזיק מישהו בכוח ואם זה עניין כספי, תקבל את המגיע לך עפ"י חוק ותוכל ללכת לדרכך."
43.לטענת התובע, הזימון לשימוע לא הגיע לידיו וגם פרוטוקול השימוע הוא פיקטיבי (16-19 לתצהיר התובע). איננו מקבלות טענות אלה.
לגבי משלוח הזימון לשימוע - זמבי העיד באופן עיקבי כי הדפיס את הזימון לשימוע לבקשת שטסל וכי מסרו לתובע ישירות, ב – 16 או ב - 17 לספטמבר (עמוד 37 לפרוטוקול, שורות 4 - 9). טענת התובע לפיה מכתב הזימון לשימוע הוא מכתב פיקטיבי שהוכן לצרכי ההליך היא טענה חמורה שלא הוכחה כדבעי. מכל מקום, לאור עדותו העקבית והבהירה של זמבי בהקשר זה, היא נדחית.
44.גם לגבי פרוטוקול השימוע, נטען על ידי התובע שמדובר בפרוטוקול מפוברק. התובע הוסיף שלא זכור לו שנערך רישום בעת עריכת השימוע וכי הוא לא קיבל עותק מהפרוטוקול (סעיפים 16-17 לתצהיר התובע). זמבי העיד כי הוא ערך את הרישום בזמן אמת (עמוד 37 לפרוטוקול, שורות 16-22). לדבריו, הניח את הפרוטוקול במגירה של התובע במסעדה. כיוון שמחקירתו הנגדית של התובע עולה כי אינו כופר בנכונות תוכנו, נוכח עדותו החד משמעית של זמבי בנושא, ומשהוצגו שני פרוטוקולים (כתב יד ומודפס), אנו מקבלים בנקודה זו את גרסת הנתבעים, לפיה הפרוטוקול נרשם בזמן אמת.
45.להלן תיאור הדברים על ידי התובע, במסגרת חקירתו הנגדית, שיש בו לתמוך בגרסת הנתבעת (עמוד 16 לפרוטוקול שורות 9-27, ההדגשה הוספה – ד.ו.):
"ש.אתה היית מרוצה והיו מרוצים ממך והשכר שלך עלה, ובאים אליך ביום בהיר אחד, מפטרים אותך בלי סיבה?
ת.משהו בסגנון.
ש.לא אמרו לך את הסיבה?
ת.אמרו לי שאני שחוק ושאני עובד על 20%. הוא אמר שלדעתו אני עובד על 20%. ישבנו ודיברנו במשרד, וחיים פנה אליי ואמר לי שהוא שמע מאנשים כל מיני דברים ושלפי דעתו אני עובד על 20 אחוז והתפוקה שלי לא כמו תמיד, למרות שת'כלס זה מקום ענק ואני חושב שאני מבין האחמ"שים היחידי שכן דאג לנראות של המקום, לסיטינג של המקום. ואני לא רוצה לפגוע באף אחד כמובן.
ש.זה לא מופיע בתצהירך בשום מקום, ואתה אפילו מכחיש שזה נאמר לך, מפנה לסעיפים 16-17 לתצהירך. אתה אומר שכל מה שנאמר בפרוטוקול מפוברק. זה נכון?
ת.נאמרו דברים, היתה שיחה, הסיבה אמיתית זה היה המלך החדש, אדון גולן המנהל, שהוא בעצמו בא ואמר לי שהוא לא רוצה שאהיה שם וזה יהיה מילה שלי נגד מילה שלו אבל זה מה שהיה. בתור אחד שהיה שם 5 שנים, הוא לא רצה שאהיה שם כ"כ וזה לדעתי מה שגרם להשתלשלות השיחה הזו. הטענה של ה-20% זה רחוק מהמציאות.
ש.אתה הגשת תצהיר של 11 עמודים, איפה הסיבה הזו מופיעה בתצהיר?
ת.אמרתי שזו השערה שלי.
ש.למה היא לא כתובה?
ת.כי זו השערה."
ור' גם בהמשך (בעמוד 20 לפרוטוקול שורות 7-10):
"ש.אתה כתבת עליו בתצהירך שהוא מפוברק. מפנה לסעיף 16.
ת.חלק מהדברים שנאמרו באותו יום רשומים שם, היתה שיחה, אף אחד לא מכחיש שהיתה שיחה באותו יום שהוא אמר לי שאני עוזב אבל לא נתקלתי במסמך הזה לפני כן. אני לא זוכר שראיתי מישהו שכותב אותו באותו רגע."
וכן (בשורות 15-18):
"זו היתה שיחה, ישבנו דיברנו, אמרתי לי שאני לא עושה כך וכך, מה שאת מתארת אני לא יודע אם זה בדיוק הסדר הנכון, אף אחד לא אמר לי שזה שימוע, לא ראיתי שמישהו רושם את זה או שמישהו אמר שעומדים לפטר אותי. מבחינתי זו היתה שיחה של רב סרן שמועתי שאומרים עליי כל מיני דברים."
כלומר, התובע לא הכחיש שהתקיימה עמו שיחה עניינית, במסגרתה הוצגו בפניו טענות הנתבעת בדבר תפקודו הלקוי והעובדה שבעבר כבר ביקש לעזוב עבודתו והתאפשר לו להגיב. היינו, כי התקיים הליך של שימוע, בשיחה פתוחה וחופשית בין הצדדים.
46.במסגרת עדותו טען התובע לראשונה כי הסיבה שעמדה בבסיס פיטוריו היא התנכלות של מנהל חדש שהגיע למסעדה, בשם גולן. טענה זו העלתה גם אמו (עמוד 14 לפרוטוקול, שורה 5). מאחר שעניין זה עלה רק בחקירתם הנגדית של העדים, לא מצאנו להידרש אליו. נעיר שגם לשיטת התובע, מדובר בהשערה בלבד. מכל מקום, נציגי הנתבעת שבו באופן עיקבי על טענותיהם בדבר ירידה ניכרת בתפקוד התובע, טענה המתיישבת עם פרוטוקול השימוע שתוכנו הוכח אף מעדות התובע. לזאת יש להוסיף כי גם התובע עצמו אישר כי שוחח עם עובדי המסעדה ומסר להם שהוא עייף, אלא שלטענתו, כל עובד מתלונן על עייפות (עמוד 18 לפרוטוקול, שורות 1-2).
47.בשולי נושא זה נציין כי איננו מקבלות את עדות אמו של התובע, לפיה התובע היה נסער בעקבות פיטוריו המפתיעים (עמוד 13 לפרוטוקול, שורת 1-24), מאחר שבחלק זה של העדות שהיה נגוע במידה של הפרזה, היה ניכר שהיא מבקשת לסייע לבנה.
48.לסיכום, משנערך לתובע שימוע כדין, התביעה לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין והיעדר שימוע, נדחית.
49.לטענת הנתבעת, לאחר השימוע, התובע הודיע כי ברצונו לסיים את עבודתו ומכתב הפיטורים ניתן לו לבקשתו (סעיף 23 לתצהיר זמבי). שטסל העיד בהקשר זה, כי התובע רצה לעזוב את עבודתו בכפוף לקבלת פיצויי הפיטורים וכי מספר ימים לאחר מכן, שטסל הודיע לתובע שישלם לו את פיצויי הפיטורים, משום שהוא אינו מעוניין להמשיך ולהעסיק עובד בניגוד לרצונו (עמוד 30 לפרוטוקול, שורות 21- 33; ההדגשה הוספה-ד.ו.)-
"ת.לא, שמעתי אותו, ואמרתי לו שאני לא אחזיק שוב עובד נגד רצונו בגלל פיצויים. אמרתי לו שלפנים משורת הדין אני מוכן להיות איתו פייר כי הוא בחור טוב ולתת לו את הפיצויים למרות שהוא רצה לעזוב, רק על מנת לסדר את כל ההתחשבנות איתנו כי כל מי שעבד במקום בלב נשאר חבר ובא לשתות שם קפה.
ש.אתה מבין את המשמעות של מכתב פיטורים עקב צמצומים? אתה לא דואג לכסות את עצמך במקרה של תביעה?
ת.פעם אחת כשיונתן התפטר הוא נתן לי מכתב התפטרות.
ש.אז למה לא ביקשת ממנו לכתוב מכתב?
ת.מכיוון שהוא לא רוצה לעבוד עקב שחיקה כי הוא עבר לת"א והוא עובד 5.5 שנים והוא עייף, אני הבנתי אותו ואמרתי לו שאני משחרר אותו ושאני לא אהיה קטן ואגיד 'בגלל שאתה הולך אני לא אשלם לך את הפיצויים' והסכמתי לשלם לו. גם עכשיו אני לא מבין כי יש הסכמה לשלם לו את הפיצויים. הסכמתי לשלם לו אז והוא לא רצה לקחת."
עדות זו מתיישבת עם תוכנו של פרוטוקול השימוע: התובע ביקש לסיים עבודתו במסעדה והבהיר שלא יתפטר מעבודתו מבלי שיובטח לו תשלום פיצויי הפיטורים. גם הנתבעת הסכימה לסיים את עבודתו של התובע אצלה ולשלם לו את פיצויי הפיטורים. היינו מדובר היה בהפסקת עבדוה מוסכמת, הכוללת גם הסכמה לתשלום של פיצויי הפיטורים.
50.בנסיבות העניין, כאשר למעשה לא היתה מחלוקת בין הצדדים לגבי הפסקת עבודתו של התובע במסעדה ותשלום פיצוי הפיטורים, אלא שהמחלוקת התרכזה בשאלה מהו שיעור פיצויי הפיטורים המגיעים לתובע (מבחינת השכר הקובע ורציפות העבודה במסעדה), העובדה שהנתבעת ציינה כי סיבת הפיטורים היא צמצומים, לא תפעל לחובתה.
ראוי להעיר בהקשר זה כי על פי העדויות שנשמעו, בפועל לא היו צמצומים במסעדה, אלא להיפך – שטסל העיד שבאותה תקופה פעילות המסעדה התרחבה (עמוד 30 לפרוטוקול, שורה 19). עובדה זו גם מחזקת את גרסת הנתבעת לפיה היא אכן לא רצתה לסיים את עבודתו של התובע, אולם לאור העייפות שהפגין ומשהבהיר כי אינו מעוניין להמשיך לעבוד אצלה, הסכימה לפטרו.
51.הצדדים חלוקים באשר לתקופת עבודתו של התובע בנתבעת (רצף העסקה) וכן באשר לשכרו הקובע. נושא שכרו של התובע נדון לעיל (סעיפים 31-40לפסק הדין).
אשר לתקופת העבודה - אין חולק כי התובע החל לעבוד בנתבעת ביום 1.4.07, אלא שחלה הפסקה ארעית בעבודתו מאמצע חודש דצמבר 2009 ועד לאמצע חודש ינואר 2010. הנתבעת טענה כי התובע יצא לטיול ממושך בתאילנד מבלי להודיע על כך מראש ולמעשה התפטר מעבודתו. על אף התנהלותו, עם שובו מהטיול, הנתבעת הסכימה לקלוט אותו שוב בעבודה. על רקע זה התובע חתם התובע על מסמך בו הודיע שהוא מוותר מיוזמתו על הוותק הקודם במסעדה וכי תקופת עבודתו הקודמת במקום לא תחשב לצורכי וותק (סעיפים 15-17 לתצהיר זמבי). התחייבות זו, אשר לגרסת התובע הועלתה כדרישה מצד הנתבעת, אינה יכולה לעמוד. זאת מאחר שהיא עומדת בניגוד להוראות סעיף 2(9) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 שהוא חוק מגן שלא ניתן להתנות על הוראותיו, אלא על פי הקבוע בו. על פי אותו סעיף חוק, הפסקה ארעית של עד שישה חודשים לא תחשב כהפסקה המביאה לקטיעת הרצף בעבודה. לזאת יש להוסיף כי גם הנתבעת עצמה ציינה בתלושי השכר כי תאריך תחילת עבודתו של התובע הוא 1.4.07. בכך יש לראות הודאת בעל דין. על כן על הנתבעת לשלם לתובע פיצויי פיטורים בגין כל תקופת עבודתו אצלה, משנת 2007.
לאור האמור, התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך של 55,000 ₪ (5.5 שנים X 11,000 ₪).
52.בנסיבות בהן הנתבעת לא שילמה לתובע את פיצויי הפיטורים כלל, גם לא את הסכום שהגיע לו לשיטתה ואשר לכאורה לא היה שנוי במחלוקת (ר' עדות שטסל בעמוד 30, שורות 30-33), הנתבעת תשלם לתובע בנוסף גם פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, ביחס לאותו חלק שלא היה שנוי במחלוקת, בסך 10,000 ₪.
הלנת שכר
53.לטענת התובע, הנתבעת הלינה את שכרו דרך קבע. השכר שולם לו בסביבות ה - 15 בחודש ואף מאוחר יותר. התובע טען כי על אף שהמועד שהוטבע על גבי ההמחאות שהועברו לו היה השבעה והשמונה בחודש (ת/7 לתצהיר התובע), בפועל ההמחאות הועברו לידיו במועד מאוחר יותר והופקדו בחשבון הבנק שלו סמוך לכך (סעיף 9 לתצהיר התובע; עדות התובע בעמוד 22 לפרוטוקול, שורות 16-24).
לתמיכה בטענתו צירף התובע תדפיס חשבון בנק לשנים 2011-2012 ממנו עולה כי ההמחאות הופקדו בחשבונו על פי רוב, לאחר התשעה בחודש.
54.שטסל העיד כי חתם על השיקים לעובדים עד ליום השביעי בחודש (עמוד 30 לפרוטוקול, שורות 4-5) וגרינברג העיד כי חילק את השיקים לעובדים עד ליום העשירי בחודש (סעיף 4 לתצהיר גרינברג).
מאחר שמשכורתו של התובע שולמה באמצעות המחאות, לא ניתן לקבוע כי המועד בו התובע הפקיד את ההמחאות הוא המועד בו הן נמסרו לו. כך, למשל, יתכן שחל עיכוב בהפקדת ההמחאות מסיבות התלויות בתובע. עם זאת, גם לגרסת גרינברג הוא העביר את השיקים לכל המאוחר עד ליום העשירי בחודש, שהוא מועד החורג ביום אחד מהמועד החוקי לתשלום השכר. בסעיף 1 לחוק הגנת השכר נקבע כי שכן מולן הוא שכר שלא שולם עד היום הקובע ואילו היום הקובע נקבע כיום התשיעי (ולא העשירי) שלאחר המועד לתשלום השכר. כך אף עולה מפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בע"ע (ארצי) 1112/02 הלפמן גרינברג – מדינת ישראל, משרד החינוך, 8.10.03: "בהתאם לנקבע בפסק דין זה שכרם של המורים ממלאי המקום שולם באיחור ועל כן הפך לשכר מולן לאחר היום התשיעי של החודש בו היה אמור להשתלם." (ההדגשה הוספה - ד.ו.).
55.בנסיבות בהן הנתבעת הודתה ששילמה לתובע את שכרו עד לכל המאוחר עד היום העשירי בחודש, מדובר בהודאה מפורשת בכך שהלינה את שכרו, גם אם לא בשיעור שנטען על ידי התובע.
עוד ראוי לציין כי מהראיות עולה כי היו מקרים בהם שכרו של התובע שולם במועד, לדוגמה בחודש ינואר2011 הופקדה משכורתו של התובע ביום הראשון בחודש (ר' גם עדות אם התובע עמוד 11 לפרוטוקול, שורות 29-33).
בנסיבות אלה מצאנו לפסוק לזכות התובע פיצויי הלנה על הצד הנמוך ובהתחשב בסכום הנתבע ברכיב זה (10,000 ₪), נפסקים פיצויי הלנה בסך 5,000 ₪.
56.פדיון הבראה - לטענת התובע, הוא זכאי לדמי הבראה בגין השנתיים האחרונות לעבודתו. מאחר שמצאנו כי הרכיבים שפורטו בתלושי השכר היו פיקטיביים וכי למעשה סוכם עם התובע על שכר נטו, מבלי שהתקבלה הסכמתו המפורשת לכלילת דמי הבראה במסגרת השכר הכולל, התביעה ברכיב זה מתקבלת. עם זאת, בחישובי התובע נפלה טעות ועל כן ברכיב הנפסקים לזכות התובע 5,152 ₪ (7 X 365) +(7X 371)).
הרמת מסך
57.התובע עתר לחייב את שטסל, בעליה של הנתבעת, בכל חיובי הנתבעת.
בכתב התביעה הפנה התובע באופן כללי ל"מעשים שנעשו ע"י הנתבעים" וטען כי על שטסל לשאת "באחריות אישית לפעולות אלו כמי שמשך בחוטים, כמנהל וכבעל מניות וזאת ביחד ולחוד עם החברה" (סעיף 24 לכתב התביעה). בתצהירו נימק התובע עתירתו בנדון נוכח הרישומים הכוזבים בתלושי השכר והעבודה שהנתבעת שילמה לידיו סכומי כסף מבלי שדיווחה על כך לרשויות המס (סעיף 27 לתצהיר התובע). במסגרת סיכומיו שב התובע על טענתו בדבר תשלום שכר בלתי מדווח כדין לרשויות המס וכן טען כי זמבי ערך מסמך מזויף – חוזה ההעסקה השני של התובע (סעיפים 64, 67-69 לסיכומי התובע).
58.כמפורט בפסק הדין, מצאנו לדחות טענת התובע בדבר זיוף הסכם ההעסקה. כמו כן, למעשה אין בפי התובע טענה בדבר ניהול הנתבעת במרמה, להבדיל מפעולה פסולה של תשלום שכר ללא דיווח לרשויות המיסים בעניינו שלו. התובע לא טען כי אין באפשרות הנתבעת לעמוד בהתחייבויותיה. בנוסף, עצם הפרת הוראות הדין אינה מהווה כשלעצמה עילה להרמת מסך ההתאגדות (ע"ע (ארצי) 52949-05-10 וולצ'ק – ש. אלברט עבודות ציבוריות שירותי ניקיון אחזקה ופיקוח בע"מ, 28.3.2012).
זאת ועוד - מעדות התובע עולה שזמבי הוא שטיפל באופן שוטף בנושאי שכר וכספים ולא בעלי הנתבעת - שטסל (עמוד 19 לפרוטוקול, שורות 10-11). עדותו של שטסל, לפיה הוא עסק בפן התפעולי של המסעדה בלבד, מתיישבת מבחינה זו עם עדות התובע. גם מטעם זה, ספק בעיננו אם זהו המקרה המתאים להרמת מסך.
נזכיר שנקודת המוצא בדיני חברות והיא כי חברה היא אישיות משפטית הנבדלת מבעלי המניות בה (דב"ע נג/ 3-205 וגיה - גלידות הבירה בע"מ, פד"ע כז 345 (1994); ע"ע (ארצי) 387/05 פוטרמן – ניסני, 9.12.07; ע"ע (ארצי) 304/09 העמותה לקידום הספורט הנשי, הנוער והמגזר הערבי בהפועל תל-אביב – שיינפלד, (16.2.12); ע"ע (ארצי) 15288-12-10 בוימל – פלזן, (8.5.12)).
בנסיבות העניין לא מצאנו כי התובע הניח תשתית ראייתית מספקת המצדיקה הרמת מסך.
59.סוף דבר – התביעה מתקבלת באופן חלקי ועל הנתבעת מס' 1 לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א.פיצויי פיטורים בסך 55,000 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.11.12 ועד התשלום בפועל אם ישולם תוך 30 ימים מקבלת פסק הדין. אם ישולם במועד מאוחר יותר, ישא פיצויי הלנת פיצויי פיטורים מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
ב.פיצויי הלנת פיצויי פיטורים בסך 10,000 ₪, שישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
ג.פדיון הבראה בסך 5,152 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
ד.פיצויים לפי סעיף 26א'(ב) לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958, בסך 20,000 ₪, שאם לא ישולמו תוך 30 ימים, ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
ה.פיצויי הלנת שכר בסך 5,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
ו.הוצאות התובע, לרבות שכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪, שאם לא ישולמו תוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
ניתן היום, י"א אב תשע"ה, (27 יולי 2015), בהעדר הצדדים.
|
|
|
|
|
|
|
שולמית עתניאל שמואלי, נציגת ציבור (ע)
|
|
דגית ויסמן, שופטת
|
|
עליזה מעין, נציגת ציבור (מעסיקים)
|