סלימן אלקיים נ' עיריית ירושלים

פסק דין

1.בעתירה שבכותרת השיג העותר על הודעה מיום 22.7.09 לפי סעיף 39 לחוק עזר לירושלים (שמירת הסדר והנקיון), תשל"ח-1978 (להלן: חוק העזר). בהודעה זו, צווה העותר לסלק מבנה לממכר מזון אותו הפעיל ברח' פייר קניג 37 בירושלים (להלן: המבנה) והכל שכן המבנה הוקם "ללא היתר ושלא כדין". בעתירה נטען כי ההודעה הוצאה שלא כדין וזאת בשל מספר פגמים: המפקח שנתן ההודעה לא היה מוסמך לעשות כן; השטח בו הוצב המבנה היה שטח פרטי ולא ציבורי; טעם ההודעה היה בניה בלא היתר, אלא שלא זו תכלית חוק העזר האמור שעניינו בסילוק פסולת ושמירת ניקיון; ומכל מקום, בהליך קודם שהתנהל בבית המשפט לעניינים מקומיים בשנת 2005, ניתן תוקף של פסק דין להסדר פשרה לפיו בכפוף לתנאים מסויימים – שמולאו כנטען על ידי העותר, יכול המבנה להישאר במקום. ממילא נטען כי אין מקום בעת הזו להורות על סילוק הדוכן אף לא מטעמים של דיני התכנון והבניה.

2.בכתב התשובה ביקשה המשיבה לדחות העתירה. לטענתה, המדובר בבניה שלא כדין ובלא רישיון. הסכם הפשרה שמשנת 2005 חסר תוקף וניתן שלא בסמכות; ומכל מקום העותר לא עמד בתנאים שנקבעו בו. המשיבה הדגישה כי לעותר כלל לא ניתן רישיון רוכלות ופעולת העותר במקום היא כל-כולה שלא כדין ותוך פניה לבית משפט זה בחוסר ניקיון כפיים.

3.בדיון שנתקיים לפניי (ביום 21.2.10) הועמד ב"כ המשיבה על כך שכתב התשובה שהגיש, לא כלל התייחסות לטענה לפיה המפקח שהוציא את ההודעה נשוא הליך זה, פעל בלא הסמכה מתאימה. לפי בקשת ב"כ המשיבה, ניתנה לו שהות להגיש מסמכים רלבנטיים להדיפת טענה זו. ואכן, ביום 23.3.10 הובאה לפני הודעת המשיבה בנדון. ממנה עולה, כי הוצאו שני כתבי הסמכה שונים למפקח הרלבנטי (מר קלדרון): האחד, מיום 1.5.07, שכותרו "הסמכה בסמכויות ראש העירייה ומינוי כמפקחים"; והשני, מיום 27.12.09, שכותרתו "הסמכת מפקחי הפיקוח העירוני בסמכויות ראש עיריית ירושלים לעניין דרישה לסילוק מכשול לפי סעיף 39(ב) לחוק עזר לירושלים (שמירת הסדר והניקיון), התשל"ח – 1978). אלא מאי? שההודעה שבהליך שלפני הוצאה כאמור ביום 22.7.09 כלומר בין כתב ההסמכה הראשון לכתב ההסמכה השני. בהמשך לכך, הבהירה המשיבה, כי אמנם ההסמכה המוקדמת יותר הינה כמפקח; אלא שהסמכות להוציא הודעת סילוק – כבמקרה דנן – היא סמכות עזר העומדת גם למפקח ככזה; ומעבר לכך, ההסמכה המאוחרת יותר באה להעמיד עניין זה של סמכות על מכונו ויש בה כדי לאשרר בדיעבד פעולות שנעשו קודם לכן.

4.לאחר עיון במכלול החומר שלפני ובטענות בעלי הדין, מסקנתי היא כי דין העתירה להתקבל ויש להורות על ביטולה של ההודעה שהוצאה לעותר, בהליך זה. ראשית אציין, כי כעולה מחוק העזר עצמו, ובכלל זה סעיף ההגדרות שבו וסעיפיו השונים, קיים הפרש בין סמכויות שהוקנו בחוק למפקח, לבין סמכויות שהוקנו לראש העירייה. סעיף ההגדרות של חוק העזר קובע כי "מפקח" הוא "אדם שראש העירייה מינה אותו בכתב להיות מפקח לעניין הוראות חוק עזר זה"; בעוד ש"ראש העירייה" הוגדר "לרבות אדם שראש העירייה העביר אליו בכתב את סמכויותיו לפי חוק עזר זה, כולן או מקצתן". אין אפוא דינו של מינוי כ"מפקח" כדינו של מי שמונה לעשות שימוש בסמכויות "ראש העירייה". ומעבר לכך, בחוק נקבע במפורש כי הסמכות לדרוש סילוק של מכשול ברחוב לפי סעיף 39 לחוק, הוקנתה לראש העירייה ולא למפקח, והמבקש לעשות שימוש בסמכות לפי סעיף זה נדרש לכתב הסמכה בהתאם. כך נפסק גם בעת"מ (י-ם) 1835/09 דבעאת נ' עיריית ירושלים (22.11.09), (כב' השופט מ' סובל). בהמשך לכך, ומשעה שכתב ההסמכה הראשון הסמיך את מי שהוציא ההודעה במקרה זה רק כמפקח (שעה שבכתב ההסמכה נרשם במפורש כי "אני ממנה ומסמיך... להיות מפקח לעניין חוקי העזר..."), הרי שההודעה הוצאה בחוסר סמכות ודינה להתבטל ולו מטעם זה בלבד. ואוסיף, כי אין מקום לראות בסמכות של ראש העירייה לפי סעיף 39(ב) לחוק כסמכות עזר של מפקח ככזה; לא בעיקרה וגם לא כנובע במפורש מההגדרות השונות והסמכויות השונות שנקבעו בחוק העזר עצמו. לבסוף, אין בכתב ההסמכה השני, שהסמיך במפורש מפקחים להפעיל את סמכויות ראש העירייה לפי סעיף 39(ב), בכדי להועיל. כך, שכן כתב הסמכה זה הוצא לאחר שהוצאה ההודעה בהליך זה ונמסרה לעותר. אין בלשונה – ואף לא נטען שבתכליתה - גם אשרור כלשהו לפעולות שנעשו קודם לכן – ככל שהיה באשרור מפורש מעין זה בכדי להכשירן (ואיני מביע עמדה בעניין אחרון זה)(וראו עוד והשוו, דנג"ץ 9411/00 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' עיריית ראשון לציון (לא פורסם, 19.1.09)). עוד יוער, כי כעולה מההודעה שהוצאה לעותר, סילוק המבנה נדרש "על פי סעיף 44,45 ו – 63 לחוק עזר זה", בעוד שכתב ההסמכה השני התייחס לסעיף 39(ב) לחוק בלבד.

5.מעבר לנדרש ומבלי לקבוע מסמרות בדבר אוסיף, כי אף לגופו של עניין קיים קושי לא מבוטל בעמדת המשיבה בתיק זה. זאת, בשים לב להסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין בבית המשפט לעניינים מקומיים (ביום 19.12.05) והיחס בינו לבין הסמכות שהופעלה בהליך דנן מכוח חוק העזר דווקא, ובכלל זה הטענה לפיה ההסדר האמור – שב"כ מטעם המשיבה היה שותף לה – היה שלא בסמכות. יטיבו בעלי הדין לעשות אם ינסו בהמשך לכך לגבש פתרון מוסכם שיניח את דעת כל הנוגעים בדבר.

6.העתירה מתקבלת כאמור, וההודעה שהוצאה על פי חוק העזר לעותר (מיום 22.7.09), בטלה. המשיבה תישא בשכ"ט עו"ד של העותר בגין הליך זה בסך של 5,000 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין, מיום החלטתי זו ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, ט' ניסן תש"ע, 24 מרץ 2010, בהעדר הצדדים.