השופטת א' פרוקצ'יה:
1. עתירה זו הוגשה על ידי העותרים איתמר בן גביר ואילה בן גביר, בטענה עקרונית כי על כוחות המשטרה לאפשר להם ולאחרים לצעוד בהפגנה במרכז העיר ירושלים עם דגלי כהנא, מנהיגה לשעבר של תנועת "כך".
2. העותרים פנו למשטרה בבקשה להתיר להם לערוך תהלוכה במרכז העיר ירושלים, שכותרתה "עם דגלי הרב כהנא בעקבות הפגנת השמאל עם דגלי אש"ף". לדבריהם, מטרת התהלוכה "לבדוק האם יש בישראל שוויון בפני החוק". טענת העותרים היא כי המשטרה אישרה להניף דגלים של תנועת אש"ף במהלך הפגנה של תנועות השמאל שהתקיימה בתל-אביב. לפיכך, בשם עקרון השוויון, יש להתיר גם לתנועת הימין להניף דגלי תנועת "כך" בהפגנה מטעמה.
3. גורמי המשטרה סרבו לבקשת העותרים בנימוק כי הנפת דגלי כהנא בתהלוכה שהינם דגלי תנועת "כך", מהווה, לכאורה, עבירה על סעיף 4(ז) לפקודה למניעת טרור, התש"ח-1948, בהיותה מעשה שיש בו משום גילוי הזדהות עם ארגון טרור. הנפת דגל של ארגון טרור מהווה הצהרה ברורה וגלויה של הזדהות עם הארגון, וביטוי כזה מגיע כדי עבירה פלילית. בנסיבות אלה, לגישת המשטרה, אין מקום להתיר הנפת דגלי "כך" בהפגנה, בשל האופי הפלילי המתלווה למעשה, ובהתייחס להוראות הפקודה למניעת טרור, ופסיקת בית משפט זה.
4. במסגרת שיג ושיח בין העותרים למשטרה, הגישו העותרים בקשה חדשה לרשיון לעריכת תהלוכה, ובה בקשו להניף דגלים העונים לתיאור - "דגלי הרב כהנא - דגל ובו תמונת הרב כהנא, ובצידו השני, הרב כהנא צדק. הם לא ישברו אותנו".
המשטרה סרבה גם לבקשה חדשה זו.
5. עמדת המשטרה היא, כי הנפת דגלי הרב כהנא, כמתואר בבקשתם החדשה של העותרים, מהווה פעילות שיש בה, על פני הדברים, משום עבירה פלילית של הבעת תמיכה גלויה בארגון טרור. משכך, אין מקום להתיר פעילות המהווה עבירה על החוק. המשטרה הודיעה כי אינה מתנגדת לעצם קיום הפגנה. התנגדותה נסבה על האמצעים שהעותרים מבקשים להשתמש בהם לצורך ההפגנה, הנוגדים, לעמדתה, את החוק.
6. איננו רואים להתערב בעמדת המשטרה, ודעתנו היא כי דין העתירה להידחות.
אלה עיקרי הטעמים:
7. סעיף 84 לפקודת המשטרה (נוסח חדש), תשל"א-1971 (להלן - פקודת המשטרה), מסמיך את משטרת ישראל ליתן רשיון לקיום הפגנה או תהלוכה. סעיף 85 לפקודה קובע, כי הגורם המוסמך במשטרה רשאי ליתן את הרישיון, להתנותו בתנאים או בערובות מסוימות, או לסרב להעניקו. את שיקול הדעת בהפעלת סמכות זו עליו להפעיל באופן ההולם את התכלית שלשמה ניתן כח זה בידיו. תפקידיה של המשטרה קבועים בפקודת המשטרה, ובמיוחד בסעיף 3 לה, הקובע כי המשטרה תעסוק במניעת עבירות וגילויין, ובקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש (בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פד"י מח(2) 456, 467 (1994) (להלן - פרשת דיין) (1994); ע"א 337/81 בוסקילה נ' מדינת ישראל, פד"י לח(3) 337, 346-7 (1984)). בצד סמכויות ספציפיות, מוקנות למשטרה סמכויות טבועות כפועל יוצא מתפקידה לקיים את הסדר הציבורי ולמנוע ביצוע עבירות (בג"צ 477/81 בן ישראל נ' המפכ"ל, פד"י לו(4) 349, 354 (1982)).
8. במסגרת סמכויות המשטרה להסדיר עריכת הפגנות ותהלוכות, עליה לתת משקל רב לעקרונות חופש הביטוי וחופש ההפגנה, שהם מיסודות המשטר הדמוקרטי. המגמה ברישוי ארועי אספות ותהלוכות היא להתיר את קיומן, ככל שהדבר אפשרי, בכפוף להגנה על שמירת החוק, הסדר הציבורי והבטחון, החיוניים אף הם לקיומו של משטר דמוקרטי (פרשת דיין, עמ' 472-3; בג"צ 53/73 חב' קול העם בע"מ נ' שר הפנים, פד"י ז' 871, 876-881 (1953)). במסגרת חופש הביטוי החולש על חופש ההפגנה, המגמה היא להתיר חופש מירבי בבחירת האמצעים שהמפגינים מבקשים להשתמש בהם במסגרת הארוע. אולם חופש זה כפוף לשיקולים של אינטרס ציבורי במובן הרחב, הכולל שמירה על קיום החוק, והגנה על הסדר הציבורי.
סמכויותיה של המשטרה במתן רשיונות לעריכת הפגנות ותהלוכות מצטלבות עם אחריותה הכללית למניעת עבירות ולשמירת הסדר הציבורי. כאשר הפגנה או תהלוכה טומנת בחובה חשש לביצוע עבירות על החוק, או צפונה בה סכנה לפגיעה ממשית בסדר הציבורי, על המשטרה לקחת בחשבון שיקולים אלה במסגרת אחריותה וסמכותה להתנות הפגנה בקבלת רשיון, ולקבוע תנאים לעריכתה.
מוקד התנגדותה של המשטרה להתיר שימוש בדגלי כהנא המזוהים עם תנועת "כך" נסב בנסיבות מקרה זה על חשש בוודאות קרובה לביצוע עבירה על החוק, הכרוך בשימוש באמצעי זה בהפגנה.
9. בהקשר זה, יש להבהיר תחילה, כי בהחלטת ממשלת ישראל 2757 מיום 13.3.94 הכריזה הממשלה מכח סמכותה על פי סעיף 8 לפקודה על תנועת 'כך', תנועת 'כהנא חי', צירופיהן ונגזרותיהן, כארגונים טרוריסטיים (ילקוט הפרסומים 4202 תשנ"ד, עמ' 2786).
10. סעיף 4ז' לפקודת מניעת טרור קובע:
תמיכה בארגון טרוריסטי
אדם -
...
(ז) העושה מעשה שיש בו גילוי של הזדהות עם ארגון טרוריסטי או אהדה אליו, בהנפת דגל, בהצגת סמל או סיסמה, או בהשמעת הימנון או סיסמה, או כל מעשה גלוי דומה, המגלה בבירור הזדהות או אהדה כאמור, והכל במקום ציבורי, או באופן שאנשים הנמצאים במקום ציבורי יכולים לראות או לשמוע גילוי כזה של הזדהות או אהדה;