פסק דין
התובעת נפגעה בשורש ידה הימנית ובראשה ביום 13.4.06. לטענתה אירעה הפגיעה כתוצאה ממעידה בשל כיסוי בור ביוב שבלט מעט מעל הקרקע במעבר ליד חדר האוכל בקיבוץ פלמחים.
לטענת התובעת, המעידה אירעה שעה שביקרה את אחותה והן הלכו להנאתן בקיבוץ בשעות הצהריים. בדרך חזרה לבית אחותה, במעבר ליד חדר האוכל, תוך הליכה בשביל, הנראה בתמונות שצילמה, נספח ב' לתצהירה, נתקלו רגליה בקצה בולט ומורם של מכסה הסוגר פתח בריצוף. לשיטת התובעת נבעה הנפילה מפער גבהים של המכסה והשתלבותו בדרך, במקום שצולם בתמונות שצורפו כנספח ב' לתצהיר העדות הראשית מטעמה. הצדדים נחלקו ביניהם, הן בשאלת האחריות והן בשאלת הנזק, ועניינים אלה ידונו להלן כסדרם.
עיקר טענת התובעת הוא כי הנתבעות יצרו או לא הסירו מכשול ברשות הרבים. בראשית ישיבת ההוכחות, ביום 21.6.10, הודיעה התובעת כי אין לה טענות נגד הנתבעת 2 (להלן: המועצה), וממילא, לטענתה, יש להטיל אחריות על הנתבעת 1 (להלן: הקיבוץ ו/או הנתבעת) הן בשל הפרת חובה חקוקה, והן בשל הרשלנות המגולמת במעשיו ובמחדליו. לכל הפחות, כך טוענת התובעת, היה על הקיבוץ להזהיר הולכי הרגל או למנוע גישתם.
טענתו עיקרית של הקיבוץ היא שהתובעת לא הוכיחה ממה מעדה שכן במקום הנראה בתמונות אין כלל מפגע. לטענת הקיבוץ מהתמונות קשה להבחין בנקל כי המקום עליו מצביעה התובעת הוא כזה שבו קיים מפגע, וגם אם בולט המכסה הוא בולט לכל היותר בסנטימטר והינו מפגע זעיר ששנוי במחלוקת. כן טוען הקיבוץ, כי אף אם יוכח שהפער המכסה לשביל במקום הנפילה עלה כדי 1-2 ס"מ אין כדי להטיל על הקיבוץ אחריות בנזיקין, שכן הימצאותו של פער מעין זה אין בה כדי להביא לקביעה שהקיבוץ התרשל בפעולותיו כמחזיק מקרקעין.
לטענת הקיבוץ, טענותיה העובדתיות של התובעת במסגרת התובענה נשענו כל כולן על עדותה לבדה מכיון שבדיון התברר שאחותה לא צעדה לצידה של התובעת אלא הלכה אחריה ולכן לא יכלה לראות את הסיבה בשלה מעדה. אף מבלי להיכנס לטענות הנתבעות בנוגע לסתירות המצויות, לכאורה, בעדות התובעת, ובפרט לסתירות בינה ובין העדה מטעמה, אחותה, הגב' עדינה חביב, הרי שלצורך הוכחת גרסתה לדרך התרחשות האירוע טוב היה לו עדותה נתמכת היתה בעדות חיצונית ומהימנה, של עד בלתי תלוי שאין לו נגיעה לענין. כידוע, שעה שעדות התובעת עומדת לבדה, קובע סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש] כי היא זקוקה ל"סיוע" - תמיכה חיצונית כלשהי שיש בה כדי לחזק את עדותו של בעל-הדין, שהוא בעל עניין מובהק בתוצאות תביעתו. קבלת עדותו של בעל-דין ללא "סיוע", מצריכה הנמקה על פי דרישת סעיף 54 לפקודה. אף שטיב הסיוע הנדרש על פי הסעיף שנוי במחלוקת (קדמי, על הראיות (מהדורה שלישית, תשס"ד) 1240), יש צורך, לכל הפחות, ב"תוספת ראייה" שעשויה להוות הנמקה מספיקה (ע"א 6129/04 טרטמן נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, לא פורסם, ניתן יום 5.12.05; ע"א 1064/03 אליהו נ' עזבון פיאמנטה, לא פורסם, ניתן ביום 8.2.06). חריג לכלל זה קיים שעה שבית המשפט מגיע למסקנה לפיה יש ליתן אמון מלא בעדותו של בעל-דין, כשהטעמים העומדים מאחורי מתן האמון מנומקים ומוסברים די הצורך (רע"א 33/07 רושקנסקי נ' תעבורה מיכל מלט בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 8.5.07). עם זאת, הקביעה שיש ליתן אמון מלא בעדותו של בעל-דין מצריכה התקיימות נסיבות מתאימות שאינן בענייננו, על רקע שמיעת תשובותיה של התובעת, שהינה בעלת-דין, בחקירה נגדית.
במקרה דנא, אף שאין ספק שאירעה הנפילה, ונראה כי אף הנתבעת אינה חולקת על עובדה זו, לא ניתן למצוא תימוכין מתאימים לטענה לפיה נבעה הנפילה דווקא מהפרש הגבהים שבין המכסה לדרך שצולמו בתמונות. קבלת גרסתה של התובעת בהקשר זה נתקלת בקשיים שעיקרם בשניים: האחד – עניינו בגרסאות השונות שנשמעו מפיה בנוגע לדרך התרחשות הנפילה; והשנייה – באי העדת עד מומחה באשר לקיומו של מפגע.
גרסתה של התובעת בסעיף 4א לכתב התביעה היתה כי היא "נתקלה בחלקים בולטים ומורמים ו/או שקועים ושבורים של ריצוף ברצפת הגרנוליט שנוצקה סביב מכסה לפתח ביוב או למטרה אחרת שהונח במעבר, שיצרו במקום מכשול." בחוות-דעת המומחה הרפואי שמונה מטעם בית המשפט, מיום 28.9.08, נרשם ככל הנראה מדבריה, כי "נתקלה במכשול (בור ביוב פתוח) והחליקה". כנגד גרסאות אלה טענה התובעת בתצהירה מיום 18.8.09 כי רגליה נתקל בקצה בולט ומורם של מכסה הסוגר פתח בריצוף. ניתן אולי ליישב סתירות אלה, בקושי מסויים, אלא שדומה שיש בהן כדי לכרסם בגרסתה ונראה כי התובעת נפלה מסיבה שלא הבחינה בה. מעדותה עולה כי בעת האירוע לא היו אנשים נוספים לפניה או לידה, וממילא שדה הראיה של התובעת היה פתוח וללא כל הפרעה.
התובעת לא הגישה חוות דעת של מומחה בטיחות לאשש את טענותיה בדבר קיומו של מפגע וגם בנוגע לטענות שנפלו במקום אנשים אחרים לא הביאה עדים. אחותה של התובעת העידה על כך אך לא הוזמנו עדים וזאת למרות שהיא אמורה היתה להכיר ולדעת, כחברת קיבוץ, מי היו וזאת למרות שבתצהיר מטעם הקיבוץ נכתב במפורש שלא ידוע על מקרים אחרים. על אף זאת לא מצאה התובעת לנכון להביא ולו אחד מהאנשים האחרים שמעדו במקום לעדות בבית המשפט. על משמעותה של ההימנעות מהבאת עדים אין צורך להרחיב. מכל מקום, מאחר והמחלוקת אינה אלא בנוגע למיקום המדויק של הנפילה ולשאלת קיומו של מפגע מסויים כזה או אחר בנקודה זו, היה גם היה מקום להביא עדים שיעידו על היות המקום מפגע ועל מקרים שקרו בעבר.
גם טענת התובעת שהיא מזהה את מקום הנפילה בוודאות אין בה כדי לתרום למסקנה לפיה נפלה התובעת דווקא בשל מעידה בנקודה בה העידה וסומנה בתמונה שהוגשה ת/2. בעדותה התקשתה התובעת לתאר היכן המכסה בולט ואף אמרה שיתכן והמקום תוקן (עמ' 3 לפרוטוקול). יצויין כי אחותה של התובעת לא הצביעה על אותו מקום בדיוק (המקום סומן באיקס בתמונה שסומנה נ/1) ולכן אין בכך כדי להוות ראייה מספקת לשיוך הפגיעה דווקא לאותה נקודה עליה הצביעה התובעת.
התובעת לא הביאה בענייננו חווות דעת של מומחה ולמעשה, מהתמונות לא ניתן להתרשם שבאזור שצילמה התובעת הפער בגובה וברווח נראה קטן או גדול משמעותית מהפער בנקודה עליה הצביעה אחותה של התובעת. ככל שהנקודה בה נמדד הפרש הגבהים היא הנקודה הגבוהה ביותר במקום בו קיים הפער המירבי בין המכסה לבין הדרך הרי שאם נפלה התובעת במקום צדדי למקום שעליו הצביעה, הרי שהפרש הגבהים במקום בו מעדה רגלה הוא מזערי למדי.
אף לו עלה בידי התובעת להוכיח כי מעדה דווקא באותה נקודה מסויימת בה קיים פער של שני סנטימטרים לטענתה בין גובה הריצוף למכסה, הרי שנראה כי לנוכח אמות המידה שנקבעו בפסיקתו המנחה של בית המשפט המחוזי (ע"א (מחוזי-י-ם) 4344/97 כהן נ' עירית רמת-גן, מיום 21.1.98; ע"א 1391–08–07 (מחוזי-מרכז) כפיר נ' המועצה המקומית גני תקווה, מיום 30.12.07) היה מקום לקבוע שהימצאותו של פער גבהים מעין זה בדרך אינה מקימה אחריות על הנתבעת. כפי שהובהר בפסיקה, מדרכה אינה משטח סטרילי, ומכל מקום – על הרשות המקומית לא מוטל לשלוח "צבא של אנשי פיקוח מצוידים בכלי מדידה לבחון בקפידה כל מדרכה ומדרכה וכל אריח ואריח", וזאת בשונה ממצב בו נפער בור במדרכה. גם מטעם זה היה מקום לדחות את התביעה.
דין טענות התובעת בענין רשלנותה של הנתבעת להידחות בנסיבות הענין. אמנם אין חולק כי בעל מקרקעין חב בחובת זהירות למוזמן למקרקעיו (ע"א 862/80 עירית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757, 766; ע"א 326/88 צימרמן נ' גבריאלוב, פ"ד מו(1) 353, 356). עם זאת, אין בעצם פגיעתו של אורח כדי לחייב את המסקנה כי בפעולתו של בעל המקרקעין יש משום התרשלות שגרמה לנזק. במקרה דנא לא הוכח מפגע. בהנחה שהפרשי הגבהים נראים לעין בבירור, והתאונה אירעה בשעות האור, היה עליה לבחון את הדרך בה הולכת. יש לזכור כי הימצאות מכסי ביוב, אינה בגדר הפתעה, ודומה כי האדם הסביר צריך להניח כי יתכנו בדרכו ואין חולק כי הם נראים לעין.
אין גם לקבל את הטענה הנוספת שהעלתה התובעת, לפיה יש לחייב את הנתבעת ברשלנות בגין אי התקנת שלט אזהרה מפני המכסה. התובעת לא השכילה להוכיח קיומה של הוראה חוקית שחייבה התקנת שלט מעין זה.
כללו של דבר, הגעתי לכלל מסקנה כי לא עלה בידי התובעת להוכיח כי מעשיה של הנתבעת עלו כדי התרשלות, או להוכיח כי ניתן לייחס לה עוולה אחרת כלשהי בנסיבות העניין. מכאן המסקנה כי דין התביעה להידחות.
לו הייתי מגיעה למסקנה כי יש להטיל את האחריות לאירוע על הנתבעת, או אז היה מקום לחייב את התובעת באשם תורם בשיעור גבוה במיוחד. לעניין זה יש לזכור כי "בקביעת קיומו של אשם תורם יש תחילה לבחון אם, בנסיבות הענין, נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר); ואם נמצא שלשאלה זו יש להשיב בשלילה, כי אז תחולק האחריות לפגיעה על פי מבחן האשמה המוסרית" (ע"א 7130/01 סולל בונה נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 21), דהיינו, הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כך שניתן יהא להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (ע"א 2359/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709, 723). מתיאור התובעת עולה כי היא צעדה בדרך ובפניה עמד שדה ראייה פתוח וברור, ומרחק סביר, כדי לבחון את הדרך ולו היתה עושה כן (דבר שניתן היה לעשותו ללא קושי בהתחשב בעובדה כי במעבר לא היה איש באותה עת) ככל שהיתה בליטה היתה מבחינה בה בבירור שהרי לא מדובר בבור נסתר. לפיכך, לו הייתי מקבלת את התביעה הייתי זוקפת לחובת התובעת אשם תורם בשיעור של 50% לפחות.
כללו של דבר – לא עלה בידי התובעת להציג תשתית ראייתית מספקת הנדרשת לצורך ההוכחה כי נפילתה אירעה כתוצאה מפער גבהים של 2 ס"מ בין המכסה לבין הדרך. מאחר וגם לשיטתה אירעה הנפילה בהליכה באור יום והמכסה אינו מכשול שאינו גלוי לעין, נראה כי כל מפגע מזערי עלול היה לגרום לפגיעה. ממילא לא ניתן בנסיבות אלה לקבוע שעלה בידי התובעת להצביע על קיומו של "סיכון מיוחד" שהתממשותו היא שתרמה להתרחשות האירוע בגינו ניזוקה. נראה, כי המעידה אירעה בשל אי תשומת ליבה או עקב קיומו של מכשול זעיר, מהמין שאינו מטיל אחריות. מכל מקום, אף לו היה עולה בידי התובעת להוכיח כי מעידתה ארעה עקב מכשול כנטען – לא היה בכך די כדי לבסס את ההתרשלות המיוחסת לנתבעות. משכך הם פני הדברים הרי שדין התביעה להידחות.
מאחר שלטעמי אין מקום לקבוע כי מי מהנתבעות התרשלה ממילא לא עלה הצורך להידרש לשאלה על מי יש להטיל האחריות האם על הקיבוץ או על המועצה, שאלה שהתייתרה למעשה בתחילת ישיבת ההוכחות. אסתפק בציון העובדה שלטעמי לא הוצגה באופן מספק חלוקת האחריות בין השתיים ויש להצטער שהתובעת חזרה בה רק בתחילת ישיבת הוכחות מטענותיה ביחס לנתבעת 2, ולא איפשרה לנתבעת 1 לשקול את עמדתה בעניין בטרם עת.
לנוכח המסקנה אליה הגעתי, המייתרת את הצורך בדיון בשאלת הנזק, ואף שהיה ניתן לסיים את פסק הדין כאן, אוסיף מספר מילים באשר לגובה הנזק הנטען.
המומחה מטעם התובעת, ד"ר הרולד קוציקו, שבדק אותה שמונה חודשים בלבד לאחר האירוע, קבע לה נכות צמיתה של 20% עקב הגבלה בינונית על כושר הפעולה בהתחשב בכך שזו ידה הדומיננטית.