נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטד ואח' נ' נזרי ואח'

השופטת א' חיות:

           בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת א' שטמר) מיום 23.11.2016 בת"צ 35507-06-14 בה נדחתה בקשת המבקשות לסלק על הסף את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש נגדן המשיב 1 (להלן: המשיב), בטענה כי המחיר שבו הן מוכרות גז טבעי לחברת החשמל הוא מחיר מונופוליסטי גבוה ובלתי הוגן וכי יש בכך משום ניצול לרעה של מעמדן כמונופול בשוק אספקת הגז הטבעי, כמשמעות הדבר בסעיף 29א לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים).

הרקע לבקשת רשות הערעור

1. בראשית שנת 2009 נתגלה בים התיכון, באזור הכלכלי הבלעדי של מדינת ישראל, מאגר גז טבעי המכונה "תמר" (להלן: מאגר תמר או: תמר) ובו כ-280 BCM (מיליארד מטר מעוקב). להמחשת גודלו של מאגר תמר נציין כי בשנת 2016 סיפק מאגר תמר למשק החשמל בישראל גז טבעי בכמות של כ-8 BCM וזו שימשה לייצור 62% מהאנרגיה שנדרשה למשק זה. בתקופה הרלבנטית להליך דנן הוחזק מאגר תמר על ידי המבקשות בשיעורי החזקה שונים. המבקשות 3-1 החזיקו במאגר גז טבעי נוסף, גדול עוד יותר, המכונה "לויתן" (שבו כ-620 BCM, ולהלן: לויתן), שהתגלה בסוף שנת 2010 ואינו עומד במוקד ההליך דנן. ביום 14 במרץ 2012, בעת שמאגר תמר היה עדיין בשלבי פיתוח, התקשרו המבקשות עם חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן: חברת החשמל) בהסכם שלפיו היא תרכוש מהמבקשות לאורך תקופה של כ-15 שנה גז מתמר בהיקף מינימלי של כ-42 BCM (להלן גם: ההסכם). הסכם זה שהיקפו עשרות מיליארדי שקלים איפשר למבקשות להשלים את "הסגירה הפיננסית" שנדרשה לצורך פיתוחו והפעלתו של מאגר תמר ומחיר הבסיס שנקבע בו ליחידת חום (Million British Thermal Units – MMBTU, מדד מקובל בתחום הגז הטבעי) הוא 5.042 דולר ארה"ב. מחיר זה הוכפף למנגנון עדכון לפיו בשמונה השנים הראשונות להסכם ישתנה המחיר בהתאם למדד המחירים לצרכן בארה"ב (להלן: המדד) בתוספת נקודת אחוז אחת, ובשמונה השנים שלאחריהן - בהתאם למדד האמור, בהפחתת נקודת אחוז אחת. כמו כן, נקבעה בהסכם תניית Take or pay לפיה התחייבה חברת החשמל לשלם בגין כמות שנתית מסוימת של גז טבעי אף אם לא תצרוך אותה בפועל, וכן ניתנה לחברת החשמל אופציה, בתנאים שונים, להודיע למבקשות על רצונה להגדיל את כמויות הגז שתרכוש במסגרת ההסכם. עוד נקבע כי כניסת ההסכם לתוקף טעונה אישור של רשות ההגבלים העסקיים, הרשות לשירותים ציבוריים - חשמל (להלן: רשות החשמל) וממשלת ישראל. במאמר מוסגר יוער כי יש להצטער על כך שהצדדים אשר צירפו לכתבי הטענות מוצגים רבים בתיקים עבי-כרס, בחרו לצרף את ההסכם עצמו בנוסח מצונזר תוך השמטת פרטים הנוגעים למנגנון עדכון המחיר, והדבר הקשה על ההתמצאות בנבכי ההסכם, שהינו מסמך עיקרי בהליך, ועל איתור התיקונים שהוכנסו בו עליהם נעמוד בהמשך הדברים.

2. ביום 14.6.2012 החליטה רשות החשמל להכיר בעלויות רכישת הגז על ידי חברת החשמל בהתאם להסכם (מב/1-2), בכפוף לביצוע תיקונים בהסכם ובכללם שינוי התנאים החלים על הגז שתקנה חברת החשמל במסגרת האופציה, באופן שיוזיל עלויות לחברת החשמל. כמו כן הכירה רשות החשמל בהחלטתה בעלויות של יצרני חשמל פרטיים שחתמו אף הם עם המבקשות על הסכמים לרכישת גז ממאגר תמר. באותו היום עצמו החליט גם הממונה על הגבלים עסקיים לפטור את ההסכם מן החובה לקבל אישור כהסדר כובל, וזאת בהתאם לסעיף 14 לחוק ההגבלים העסקיים (מב/1-ה). בהחלטת הממונה נבחנה השאלה האם ההסכם מגביל את התחרות בשוק אספקת הגז, ובייחוד האם הוא מותיר די ביקוש לגז טבעי (בהתחשב בין היתר בהסכמים של יצרני חשמל פרטיים עם המבקשות), כך שתתאפשר כניסת ספקי גז טבעי נוספים לשוק. הממונה קבע מספר תנאים למתן הפטור ובהם פיצול תקופת האופציה שניתנה לחברת החשמל בהסכם באופן שיאפשר לה לשקול האם לממש את האופציה במועד שבו צפוי להיכנס לשוק אספקת הגז שחקן נוסף. תנאי משלים שקבע הממונה הוא שלא תחול על חברת החשמל כל מגבלה לרכוש גז טבעי מספק אחר, וכן ששאר תנאי ההסכם "לא ישונו בכל דרך שהיא אשר מרעה את מצבה של חברת החשמל" ובכלל זה המחיר, תנאי התשלום, תנאי האספקה וכמות הגז. בעקבות ההכרה של רשות החשמל בעלויות ההסכם והחלטת הממונה על מתן פטור מהחובה לאשר את ההסכם כהסדר כובל, חתמו המבקשות וחברת החשמל ביום 22.7.2012 על תיקון להסכם בו עוגנו השינויים שעליהם הורו רשות החשמל והממונה על הגבלים עסקיים. כמו כן קיבל ההסכם ביום 25.7.2012 את אישור ממשלת ישראל, כמתחייב מהוראת סעיף 11(א)(9א) לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975 הקובעת כי החלטה של חברה ממשלתית – כחברת החשמל – שמכוחה הוענקה זכות או ניטלה התחייבות "אשר יכול שיהיה בה כדי להגביל [...] את הממשלה, בין בתפקידה השלטוני ובין במעמדה כבעלת מניות בחברה", טעונה אישור הממשלה.

3. כשנה לאחר חתימת ההסכם, בסוף חודש מרץ 2013, החלה הזרמת הגז ממאגר תמר לישראל וההסכם יצא מן הכוח אל הפועל. מאז ועד ימים אלה מאגר תמר הוא מקור האספקה העיקרי – ולמעשה הבלעדי – של גז טבעי למדינת ישראל מאחר שמאגרי הגז הטבעי הנוספים שהתגלו במים הכלכליים של ישראל טרם פותחו. כבר בשנת 2013 סיפק מאגר תמר כ-80% מצריכת הגז הטבעי בישראל ובשנת 2016 עלתה אספקת הגז מתמר לכ-97%. על רקע זה הכריז הממונה על הגבלים עסקיים ביום 13.11.2012 – טרם שהחלה אספקת הגז בפועל – על המבקשות כמונופול בתחום אספקת הגז הטבעי שלא עבר הנזלה, וזאת מכוח סעיף 26 לחוק ההגבלים העסקיים. עוד יצוין כי ביום 22.4.2013 התקינו שר האוצר ושר התשתיות הלאומיות את צו הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (החלת החוק על גז טבעי וקביעת רמת פיקוח), התשע"ג-2013 (להלן: צו הפיקוח), וזאת בהתאם לסמכותם לפי חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996. בצו נקבע כי אין מקום לקבוע את רמת מחירי הגז הטבעי וכי "רמת הפיקוח על גז טבעי תהיה דיווח על רווחיות ומחירים לפי פרק ז' לחוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996", שהיא רמת הפיקוח הנמוכה מבין שלוש רמות הפיקוח האפשריות הקבועות בחוק הפיקוח.

4. בחודש יוני 2014 הגיש המשיב בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשות בעילה לפי סעיף 29א לחוק ההגבלים העסקיים וטען כי מחיר הגז הטבעי שאותו הן גובות הוא מחיר מונופוליסטי מופרז, וכי "מחירו ההוגן" של גז טבעי עומד על 2.34 דולר ליחידת חום - פחות ממחצית המחיר שנקבע בהסכם. המשיב ביקש לנהל תובענה ייצוגית במסגרתה יוצהר כי מכירת גז מתמר במחיר העולה על 2.34 דולר ליחידת חום, היא ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי וכי יש ליתן צו המורה למבקשות להימנע מכך. כמו כן עתר המשיב לכך שהמבקשות יחויבו להשיב לחברי הקבוצה – צרכני חברת החשמל – את ההפרש שבין מחיר המכירה ליחידת חום בפועל ובין המחיר הראוי לשיטתו (2.34 דולר). בסוף שנת 2014, בעוד בקשת האישור מתבררת, הוקם צוות ממשלתי בראשותו של ראש המועצה הלאומית לכלכלה דאז, הפרופסור יוג'ין קנדל (להלן: צוות קנדל), בשיתוף הרגולטורים הרלבנטיים על מנת לגבש מתווה לאסדרת משק הגז הטבעי בישראל. ביום 16.8.2015 קיבלה ממשלת ישראל את החלטה 476 ובה אימצה את המתווה שגובש על ידי צוות קנדל לאחר מספר שינויים שהוכנסו בו (להלן: מתווה הגז או: המתווה), וזאת בהסכמת בעלות החזקה במאגרי תמר ולויתן (שהן המבקשות בהליך דנן וכן שותפה נוספת בלויתן – "רציו חיפושי נפט (1992) שותפות מוגבלת", ולהלן: רציו).

           מתווה הגז ופסק הדין שניתן בעתירות שהוגשו נגדו, קשורים בקשר הדוק להליך דנן כפי שיפורט להלן.

5. מתווה הגז ביקש ליצור הסדרה כוללת למשק הגז הטבעי בישראל ולקבוע את התנאים לפיתוח מאגרי הגז באזור הכלכלי הבלעדי שלה. להלן נפרט את תמצית הפרקים במתווה הרלבנטיים לענייננו. פרק ב' של המתווה קובע כי ייעשה שימוש בסעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים על מנת לאפשר למבקשות 3-1 ולרציו לנהל חלק מפעילותן העסקית בשוק הגז תוך שהן פטורות מהוראות מסוימות בחוק ההגבלים העסקיים. ארבעה מתוך חמשה הפטורים הללו קשורים למאגר לויתן ואינם מענייננו. הפטור החמישי מתייחס להכרזתן של המבקשות 3-1 כמונופול בתחום אספקת הגז הטבעי שלא עבר הנזלה, ובו נקבע כי חרף הכרזה זו יהיו המבקשות 3-1 פטורות מלציית להוראות סעיפים 30, 30א ו-31 לחוק ההגבלים העסקיים, למצער עד תחילת שנת 2025. ואכן, ביום 17.12.2015, כארבעה חודשים לאחר אישור המתווה על ידי הממשלה, הודיע ראש הממשלה אשר כיהן באותה עת גם כשר הכלכלה, כי החליט לעשות שימוש בסמכותו ולהפעיל את סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים בהתאם להוראות המתווה. בפרק ד' של המתווה – פרק המחירים – נקבעו הוראות הנוגעות למחירי הגז אך אלה מתייחסות להסכמים שייחתמו לאחר החלטת הממשלה על קבלת המתווה, ואילו בכל הנוגע להסכמים שנכרתו לפני אישור המתווה – דוגמת ההסכם שבין חברת החשמל למבקשות – נקבע כי "יחולו ההסדרים הקבועים בהם לעניין מחירים ושיטת עדכונים" (סעיף א(1)(ג)(3) לפרק המחירים). פרק י' של המתווה עסק בסוגיית היציבות הרגולטורית (להלן: פסקת היציבות).