מבוא
1. זוהי תביעת נזיקין בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע שעה שגלש עם גלשן גלים בחוף ים בהרצליה ביום 30.1.99.
2. טענת התביעה היא, שהנתבע, שנהג אותה עת באופנוע ים, פגע בתובע ברשלנותו ותוך הפרת חובה חקוקה, מבלי שדבק כל אשם בתובע עצמו, ולכן עליו לפצותו על מלוא נזקיו.
3. הנתבע, הגם שאין מחלוקת שהיה הראשון שראה את התובע מחוסר הכרה על הגלשן, קפץ מהאופנוע למים ומשה את התובע לחוף, ובכך הציל את חייו, טוען כי לא פגע כלל בתובע; לחלופין, אין להטיל עליו כל אחריות הואיל ונהג את האופנוע בחוף מוכרז ומוסדר לצורך זה, חוף שהתובע גלש בו בניגוד להוראות, ולא יכול היה למנוע את התאונה.
4. במהלך הדיון בתיק התברר כי כנגד הנתבע הוגש כתב אישום, שהסתיים בזיכוי; מכאן ברור שהכרעת הדין (כב' השופט מרדכי פלד) לא קבילה ולא הוגשה כראיה; הצדדים הגישו קטעי פרוטוקול כמוצגים, אל מול גרסאות חלק מהעדים, שהעידו גם בהליך הפלילי וגם בפניי.
5. הצדדים נחלקו קשות גם בשאלת הנזק, לרבות הנכות הרפואית, הנכות התפקודית והשלכות התאונה על התובע.
מי (או מה) פגע בתובע?
6. מכלול הראיות הביא אותי למסקנה, כי התובע עמד בנטל המוטל עליו במשפט אזרחי, זה של "מאזן ההסתברויות", להראות כי אופנועו של הנתבע אכן היה זה שפגע בראשו.
7. אין חולק, כי אין כל ראיה להימצאותו של כלי שיט אחר בקרבת מקום מיידית; הנתבע עצמו רואה לפתע את התובע מחוסר הכרה על הגלשן, על סף טביעה, ומציל אותו, שעה שאין איש בסביבה הקרובה. לא הובאה גם כל ראיה משכנעת לכך, שפגיעה מסוג זה יכולה להיגרם מהגלשן עצמו או מסלעים (שכלל לא הוכח שהיו כאלה באותו אזור; חברו של התובע, דן ברטל, אף יודע לספר כי "אין בכלל סלעים, זהו חוף חולי", עמ' 58 לפרוטוקול). אמנם, התובע לא יכול להעיד במדויק מה פגע בו; הנתבע טוען שלא חש במכה כלשהי בגלשן לפני שראה את התובע מוטל על הגלשן; הגולשים האחרים שעמדו על החוף לא ראו את רגע הפגיעה ממש, בהנחה שהיה כזה; לא נמצאו חבלות על האופנוע או על הגלשן עצמו. חרף זאת, מסתבר יותר לקבוע, כי האופנוע היה זה שפגע בראשו של התובע (גם אם לא בגלשן עצמו).
ישנן די ראיות מהימנות, המצביעות על כך שהאופנוע והגלשן היו סמוכים מאוד זה לזה זמן קצר ביותר לפני שהתובע נפגע. בהליך הפלילי העיד התובע, כי "הדבר האחרון שאני זוכר, שאופנוע הים התקרב אליי, הגל בא... צללתי לעומק של חצי מטר, בשכיבה על הגלשן מתחת לגל ומאז אני לא זוכר... לפני שצללתי הוא היה כמה מטרים ספורים ממני, הוא התקרב אליי במהירות לפני שצללתי ואחר כך נפגעתי" (נ/4, עמ' 10). חבר נוסף של התובע, ינאי דיטש, העיד בהליך הפלילי כי "את רגע ההתנגשות עצמו לא ראיתי... בבירור ראיתי את אופיר ואת האופנוע נעים אחד לכיוון השני" (נ/8, עמ' 21). הנתבע עצמו מספר לשוטר את הדברים הבאים, שנרשמים בדו"ח העיכוב, ת/2: "אני זוכר שחלפתי על פני הגלשן, לא זוכר מכה וראיתי אותו שוכב עם הראש במים וירד לו דם. הוצאתי אותו בקושי, כמעט טבענו". סביר אם כך לקבוע כי התובע נפגע שניות לפני כן, אחרת היה כבר טובע לפני שהנתבע ראה אותו. בנוסף לכך, הצטברו די ראיות כדי להעדיף את גרסת התביעה, שלפיה השתמש הנתבע בביטויי צער מיד לאחר המקרה, תוך שהוא נוקט לשון של "פגעתי בגולש". גל פלג, ששהה בחוף (לא אחד מחבריו של התובע), העיד בפניי כי שמע את הנתבע אומר "צחי תביא את תיק העזרה הראשונה, פגעתי בגולש. את זה אני זוכר בוודאות" (עמ' 39 לפרוטוקול). אותו עד העיד בהליך הפלילי (נ/6, עמ' 15): "אני זוכר שהנאשם הגיע אלינו בריצה. הוא פנה לצחי, שאני חושב שהכיר אותו קודם. הוא ביקש את תיק עזרה ראשונה מהר. הוא אמר: 'פגעתי בגולש, פגעתי בגולש'". כך גם סיפר ינאי דיטש. הסבריו של הנתבע, לפיהם אולי השתמש במילים כמו "נפגע גולש", וכי הבעת הצער שלו והלחץ הרב שבו היה נתון נבעו מעצם אירוע חילוץ התובע, אינם נשמעים משכנעים.
מיקום התאונה ומשמעותו
8. הנתבע טען, בכל הזדמנות, כי לא חרג בזמן שיוטו מעבר לשטח האזור המיועד לכך. בצילום החוף (נ/3) ניתן לראות, ואין מחלוקת על כך, כי החוף המיועד לסירות ולאופנועים משתרע דרומית למזח, ועוד דרומה ממנו, חוף המותר לגלישה; בין החופים מפרידה גדר, שנכנסת לתוך הים, אך רק בסמוך לחוף, לא לתוך המים העמוקים כמובן. גרסתו של התובע בעניין זה לא הייתה עקבית כלל ועיקר. בפניי עמד התובע על כך שנכנס לגלוש בחוף הנפרד, המותר: "זה חוף לאופנועי ים... הסיבה העיקרית שנכנסתי לחוף הנפרד היא כדי לא להכנס לאותו חוף. ש. ... תסכים איתי שאתה נכנסת לים בחוף האופנועים ולכל היותר בדיוק צמוד לגדר שמפרידה בין חוף האופנועים לחוף הנפרד. ת. לא נכון... ש. היום אתה מציג תזה שידעת שאסור לך לגלוש בחוף האופנועים לכן גלשת בחוף הנפרד. ת. גלשתי בחוף הנפרד. ש. כי ידעת שאסור בחוף האופנועים. ת. באותו יום זה היה בגלל הגלים. אני הייתי גולש יחידי באזור הזה. אנשים גלשו באזור המזח. ידעתי שאסור לגלוש בחוף האופנועים" (עמ' 17 לפרוטוקול). לעומת עדותו זו, בהליך הפלילי לא היה התובע כה נחרץ. הוא העיד דווקא כי "נכנסתי על הגדר, אולי כמה מטרים משם... אני נפגעתי בגבול שבין החוף הנפרד לדתיים לבין חוף הסירות" (נ/4, עמ' 8). וכן: "ש. הודית שנכנסת למים בחוף הסירות. ת. בגבול, חתרתי לעומק מול הגדר... ש. הוציאו אותך בחוף הסירות... ת. זה היה לא יותר מ - 30 מ' מהגדר בחוף הסירות. זה היה צפונית לגדר. זה היה אפילו פחות מ - 30 מ'" (שם, עמ' 9).
9. חברו של התובע, ינאי דיטש, מאשר בהליך הפלילי (נ/8, עמ' 21), כי "אופיר היה קרוב מאוד לגדר ההפרדה. מדובר על הצד של חוף הסירות, הוא היה על הגבול, אפשר לומר שהוא פלש אולי מעט לחוף הסירות, שם אירעה התאונה". גל פלג בפניי: "ש. תאשר לי שעמית גלש כפי שאתה הגדרת את זה בצד הדרומי של חוף הסירות והאופנועים, כהגדרתך כי הוא פולש קצת לתוך השטח של חוף הסירות. ת. כן, לחוף הנפרד שגובל עם חוף הסירות. ש. שהוא ניסה להכנס לים עם הגלשן שלו בשטח של חוף הסירות. ת. הוא נכנס על הגבול... אין גבול בתוך המים. אמרתי קצת צפונית לגדר" (עמ' 39 - 40 לפרוטוקול).
10. מהעדויות מצטיירת תמונה, של "מאבק כוחות", מעין "פרינציפ", מצד הגולשים, לא לוותר על החוף שהיה "שלהם", ו"נגזל" מהם לטובת האופנועים והסירות. גל פלג העיד בהליך הפלילי (נ/6, עמ' 18): "ש. אתה ואופיר לא ידעתם שזה חוף שמיועד לאופנועים? למה הלכתם וגלשתם בחוף? ת. אני לא יכול לדבר בשם אופיר. אני לא מצדיק את העניין הזה שגולשים בחוף. עשיתי את זה, אני עושה את זה ואעשה את זה. כיום אני בעל משפחה ואחרי שראיתי את התאונה, ברגע שיש אופנוע ים אני יוצא החוצה. החוף הזה הוא קלאסי לגלישה. אנחנו גולשים שם בחוף הזה". דן ברטל מסמן על גבי הצילום נ/3 היכן עמד הוא על החוף ("דן"; עמ' 44 לפרוטוקול), בתוך חוף הסירות, ומסביר בהגינותו: "ש.... על סמך מה אתה גולש שמה כאשר אתה יודע שאתה מסכן את עצמך. ת. אני לא יודע מה לענות, מצד אחד יש שלט בחוף אבל אני לא מזדהה עם הגישה הזאת. יש אנשים חזקים ממני קשה לי לקבל את זה. ש. ידעתם שזה אסור, שנים גלשתם שם, זה מקום טוב לגלישה, אז לקחתם את הסיכון ולמרות כל השלטים ולמרות השומר, אתם לקחתם את זה על עצמכם... ת. לא יודע מה להגיד לך. הבן של לנדאו [ראש העיר אז מר אלי לנדאו - א.ז.] לקח את זה לחברים שלו. ש. ידעתם שזה מוגדר, ראיתם את השומר, את השלטים ובכל זאת לקחתם את זה על עצמכם. ת. אני לקחתי את זה על עצמי, לא יכול לענות בשם אחרים" (עמ' 58 לפרוטוקול).
11. ניתן, אם כך, לקבוע, כי התאונה התרחשה בחוף הסירות, אם כי בחלק הדרומי שלו, לא רחוק מה"גבול" בינו לבין החוף הנפרד.
אחריות בנזיקין - קביעתה וחלוקתה
12. שיטת המשפט בישראל איננה מכירה, כידוע, בעיקרון של אחריות מוחלטת, למעט בענפים מוגדרים, שהוגדרו בחקיקה, הבולט שבהם הוא תחום תאונות הדרכים (שאיננו "מכסה" את התאונה נשוא תיק זה). אירוע דוגמת זה נשוא התביעה מחייב הוכחת "אשם" כתנאי לפסיקת פיצוי. כבר נפסק, כי "רבים הם הסיכונים החזויים שאינם מטילים אחריות בנזיקין. גם במסגרת עוולת הרשלנות, יש וסיכונים חזויים אינם מטילים אחריות, אם משום שאינם מבססים "חובת זהירות", אם משום שאינם מבססים סטייה מסטנדרט הזהירות הנדרש ואם משום שלא מתקיים הקשר הסיבתי הנדרש" (ע"א 3124/90
סבג נ' אמסלם, פ"ד מט (1) 102, 111 (1995)).
ודוק - במקרים רבים, כמו זה שבפנינו, אין חולק בדבר קיומה של "חובת זהירות מושגית"; שאלה לעצמה היא, האם קיימת "חובת זהירות קונקרטית", והאם הופרה חובת הזהירות המתחייבת בנסיבות העניין והמקרה. כדברי הפסיקה: "אין הדין מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים. חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי סביר. רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי סביר? הסיכון הבלתי סביר שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית הוא אותו סיכון אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו" (ע"א 145/80
ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז (1) 113, 127 (1982)). בהקשר זה ברור, כי "חיי היומיום מלאים סיכונים, אשר לעתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים ישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כענין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה, סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון... על-כן, מי שמשתמש במתקן ספורט - אם כמשתתף ואם כצופה - עשוי להיפגע מסיכונים, הכרוכים בפעילות ספורטיבית. עד כמה שסיכונים אלה טבעיים הם ורגילים לאותה פעילות, אין בגינם אחריות. 'מי שלוקח חלק בספורט כזה, מקבל את הסכנות הטמונות בו, במידה שהן ברורות ונחוצות, בדיוק כמו סייף המקבל את הסיכון של דקירה ממתנגדו וצופה במשחק כדור המסתכן במגע עם הכדור'... השאלה אינה אם הניזוק קיבל את הסיכון, אלא אם כענין של מדיניות משפטית, יש להטיל על המזיק חובת זהירות קונקרטית בגין אותו סיכון. גם אם יבוא הניזוק ויוכיח כי לא הסכים ולא קיבל אותו סיכון - לא יישמע. עניין לנו לא בקבלת סיכונים אלא בהטלת אחריות. אכן, מי שהולך בדרך או יורד במדרגות עשוי לעתים למעוד ולהתחלק. "הנפילה או ההתחלקות היא תופעה רגילה בחיים" (השופטת בן פורת בת"א 277/59פ(מ) ל"ח 101, 108). אלה הם סיכונים סבירים אשר יש להכיר בהם ולחיות עמם בחיי היומיום. ההולך לבית מרחץ אינו יכול להתלונן על שהרצפה חלקה (ע"א 683/71 הנ"ל), והמתנדנד בנדנדה אינו יכול להתלונן על נזק הנובע מסיכונים שהם טבעיים לאותה נדנדה (ראה Purkis V. Walthamslow B.C. (1934) 151 L.T. 30 (K.B.)), המשחק עם כלב עשוי להשרט (Lee V. Walkers (1940) 162 L.T. 89), והרוכב על סוס עשוי ליפול ממנו" (
שם, בעמ' 126).
הדין מכיר, אם כן, בקיומה של חובת זהירות מושגית ביחסים שבין הניזוק לבין המזיק; זהו תנאי הכרחי, אך לא מספיק, לקיומה של האחריות בעוולת הרשלנות. עדיין קמה ועומדת השאלה הנוספת, אם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש. בעוד שבמסגרת חובת הזהירות המושגית השאלה הנשאלת היא אבסטרקטית; הבחינה מנותקת מעובדותיו הקונקרטיות של אירוע ספציפי, ניצבת חובת הזהירות הקונקרטית, שבמסגרתה מתחשב בית המשפט בעובדותיו המיוחדות של המקרה.