המשנה לנשיאה א' ריבלין:
הצדדים והרקע לעתירה
1. העותרת 1, הוט מערכות תקשורת בע"מ, פועלת תחת הסימן המסחרי "HOT", והיא חברה ציבורית העוסקת במתן שידורי טלוויזיה רב ערוצית למנויים באמצעות כבלים, זאת בהתאם לרישיון שהוענק לה על ידי המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין (להלן: המועצה) מכוח סעיף 6ח לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת).
העותרת 2, די. בי. אס. שרותי לווין (1998) בע"מ, פועלת תחת הסימן המסחרי "yes", והיא חברה פרטית העוסקת במתן שירותי טלוויזיה רב ערוצית למנויים באמצעות לוויין, זאת בהתאם לרישיון שהוענק לה על ידי שר התקשורת, בהתייעצות עם המועצה, מכוח סעיף 6מו לחוק התקשורת.
המשיבה, הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו (להלן: הרשות השניה), היא רשות סטטוטורית שהוקמה על פי חוק הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו, התש"ן-1990 (להלן: חוק הרשות השנייה), והיא האחראית לקיום שידורי הטלוויזיה והרדיו המסחריים בישראל ועל הפיקוח עליהם.
2. ברקע העתירה עומדות מספר החלטות של ממשלת ישראל להטיל על הרשות השניה להקים מערך הפצה קרקעי-ספרתי (DTT - Digital Terrestrial Television, להלן: מערך ההפצה או מערך ההפצה הקרקעי-ספרתי), שיאפשר לכל החפץ בכך לקלוט את שידורי ערוצים 1, 2, 10, 33 ו-99 (להלן: הערוצים הפתוחים) מבלי להיזקק לשירותי העותרות. בעתירה שלפנינו מבקשות העותרות כי ייאסר על הרשות השניה לשלב "מדריך שירותים אלקטרוני" (EPG - Electronic Program Guide, להלן: מדריך השירותים האלקטרוני או שירות ה- EPG) במסגרת הפצת שידורי הערוצים הפתוחים באמצעות מערך ההפצה שיופעל על ידה. בנוסף, נתבקשנו ליתן צו ביניים המופנה אל הרשות השנייה, המורה לה להימנע ממתן שירות ה- EPG עד למתן פסק דין סופי בעתירה. בפתח הדיון בבקשה לצו ביניים הוסכם, על דעת הצדדים, כי נדון בעתירה לגופה.
3. כידוע, מזה כעשרים שנה צופה הציבור הישראלי בטלוויזיה באמצעות שידורי הכבלים (תחילה) ושידורי הלוויין (בשלב מאוחר יותר). חמשת הערוצים הפתוחים מועברים באמצעות מספר מערכי הפצה נפרדים: שני מערכים אנלוגיים (של רשות השידור ושל הרשות השנייה) ומערכי הפצה לווייניים-ספרתיים (המשמשים להפצת כל הערוצים הפתוחים). כתוצאה מכך, לא ניתן לצפות בשידורי מרביתם של הערוצים הפתוחים (ערוץ 10, ערוץ 33 וערוץ 99) מבלי להיות מנוי על שירותיהן של העותרות.
על רקע זה, נתקבלה בשנת 2004 החלטת ממשלה בדבר איחוד מערכי ההפצה של שידורי הטלוויזיה והרדיו, ומכוחה הוקם צוות בין-משרדי שבחן את הסוגיות הכרוכות באיחוד מערכי ההפצה של רשות השידור, הרשות השניה וערוץ הכנסת למערך הפצה דיגיטלי אחד.
4. בשנת 2005 נתקבלה החלטת ממשלה נוספת, בה נקבע כי יוקם מערך הפצה קרקעי-ספרתי, במסגרתו יופצו הערוצים הפתוחים באופן חופשי ובפריסה ארצית. כן הוחלט למנות ועדת מכרזים בין משרדית לבחירת גורם חיצוני, שיתכנן, יקים ויפעיל את מערך המשדרים האמור.
זמן קצר לאחר מינויה של ועדת המכרזים, הוחלט שלא להטיל את הקמת מערך ההפצה על גוף פרטי, אלא על גוף ציבורי שיוכל להקים מערך זה במהירות האפשרית. בעקבות זאת חוקק תיקון 29 לחוק הרשות השניה (להלן: תיקון 29), המעגן את הקמתו ואת הפעלתו של מערך הפצה קרקעי-ספרתי מאוחד להפצת הערוצים הפתוחים על ידי הרשות השניה.
עמדת העותרות
5. העותרות טוענות כי מעת שנתקבלו החלטות הממשלה האמורות, התעורר חששן כי הרפורמה המתוכננת תביא ליצירת פלטפורמה שלישית להפצת תוכן, שתפגע בהן פגיעה קשה, תגרום לשיעור נטישה ניכר מקרב מנוייהן ותוביל לקריסתן. אי לכך, נתקיימו מספר דיונים של נציגי העותרות עם נציגי הממשלה, בסופם סוכם כי המהלך להקמת מערך ההפצה יוגבל ויסויג באופן שיבטיח כי מערך ההפצה לא יהפוך לפלטפורמה רב ערוצית שלישית שתתחרה בפלטפורמות הרב ערוציות הקיימות. על אף האמור, כך טוענות העותרות, בחודש ינואר 2009 נודע להן שהרשות השניה שוקלת לכלול את מדריך השירותים האלקטרוני במסגרת מערך ההפצה. לאור האמור, פנתה yes בתחילת חודש פברואר במכתב לרשות השניה, בו הבהירה את התנגדותה לכך. ביום 24.2.09 נתקבלה תגובת הרשות השניה, במסגרתה נטען כי מדריך השירותים האלקטרוני הוא חלק בלתי נפרד מכל מערכת שידורים, וכל כן יש לשלבו במסגרת שידורי מערך ההפצה, בדומה למדריך השירותים האלקטרוני המשולב במסגרת שידוריהן של העותרות. הרשות השניה הבהירה כי היא פועלת להשלמת הקמת מערך ההפצה תוך ביצוע כל הפעולות הנדרשות לשילוב מדריך השירותים האלקטרוני כחלק מהשידורים. בין הצדדים נתקיימה חליפת מכתבים נוספת, שבעקבותיה הוגשה העתירה שלפנינו.
6. העותרות טוענות כי שירות ה- EPG אינו בגדר "מדריך שידורים אלקטרוני" גרידא, אלא מדובר בשירות נלווה לשידורים, המהווה מעין מעטפת לכלל הערוצים המועברים באמצעות מערך ההפצה, באופן ההופך אותם למוצר אחד, אטרקטיבי, ופותח פתח למתן שירותי ערך מוסף רבים אחרים. העותרות מציינות כי המידע אודות לוח השידורים המתנוסס על מסך הטלוויזיה הוא רק אחד משימושי שירות ה-EPG, ומפרטות כי הצופה יכול לקבל באמצעות שירות זה אינפורמציה רחבה אודות כלל התוכניות והשירותים הניתנים לו. שירות ה- EPG, כך מובהר, מאפשר לצופה לתכנן את צפייתו, לקבל התראה על תחילתן של תוכניות, להסיר ולהוסיף תרגום, לשנות את שפת התרגום, לקבל תקציר ומידע אודות התוכניות המשודרות, להקליט תוכניות וסדרות, לחסום צפייה, לקלוט הודעות שונות של הגוף המשדר וכיוצא באלו אפשרויות מתקדמות. שירות ה- EPG, כך נטען, הוא שמעניק מראה ואוירה ("look & feel") משותפים ואחידים לכלל הערוצים המשודרים, בדומה לתחושה הניתנת לצרכני המוצר המוצע על ידי העותרות. זאת ועוד. הרשות השניה עשויה לנכס לעצמה בהמשך הדרך שירותי ערך מוסף נוספים, דוגמת שידורים לפי דרישה (VOD), שידורים בתשלום לפי צפייה (PPV) וכיוצא באלה. לאור האמור סבורות העותרות כי הפעלת מדריך השירותים האלקטרוני על ידי הרשות השנייה, תהפוך אותה למתחרה ישירה שלהן, משל היתה גורם פרטי בעל אינטרסים מסחריים.
7. העותרות טוענות כי הרשות השניה אינה יכולה להפעיל את מדריך שירותים האלקטרוני, שכן בכך היא תחרוג מסמכותה. לשיטתן, תיקון 29 הגביל את סמכותה של הרשות השניה להפצתם של הערוצים הפתוחים באמצעות מערך הפצה קרקעי-ספרתי - הא ותו לא - אך לא הקנה לרשות סמכות להפיק ולספק בעצמה שירותים נלווים או שירותי ערך מוסף למיניהם. העותרות סומכות טענתן על לשונו של סעיף 51ב לחוק הרשות השניה - לפיו "(א) הרשות תפיץ באמצעות תחנות השידור הספרתיות את שידורי הטלוויזיה..." [הדגשה הוספה]. סעיף זה, כך נטען, תוחם את גדר סמכותה של הרשות להפיץ את השידורים הנקובים שם. ואולם, כדי לשדר את שירות ה- EPG, כך ניטען, על הרשות השניה לייצר סיגנל חדש משלה ולהוסיפו לשידורים אותם הותר לה להפיץ. בכך הופכת הרשות מגוף מפיץ לגוף משדר, ולכך היא לא הוסמכה בחוק.
8. העותרות סבורות כי אין לראות במדריך השירותים האלקטרוני חלק אינהרנטי מ"שידורי טלוויזיה" וכי לא ניתן להקיש מעולם השידורים הרב ערוצי אל עולם שידורי ה-DTT. העותרות מדגישות כי שידורי הטלוויזיה הוגדרו באופן נפרד בשתי הוראות חוק שונות: חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת) המסדיר את שידורי הפלטפורמות הרב ערוציות, מגדיר שידורים כ"שידורי טלוויזיה המיועדים לציבור, הניתנים למנויים [...] וכן שירותים הנלווים להם במישרין לרבות שירות חוזי או שמע, שידורים דו כיווניים והידודיים" [הדגשה הוספה]. לעומת זאת חוק הרשות השניה, המסדיר את שירות מערך ההפצה, מגדיר "שידורי טלוויזיה" באופן שונה, כדלקמן: "שידורי טלוויזיה הניתנים לציבור והמופצים בדרך אלחוטית, לרבות באמצעות לווין, ולמעט שידור מוצפן שקליטתו מותנית בתשלום". העותרות טוענות כי המונח "שירותים נלווים" הנכלל בהגדרת "שידורים" בחוק התקשורת אינו מופיע בחוק הרשות השניה באופן מכוון, על מנת לשמר את ההבחנה בין הערוצים הפתוחים לבין שוק השידורים הרב ערוציים. מקום בו התכוון המחוקק להתיר לגורם משדר לספק שירות נילווה לשידורים, כך נטען, הובהר הדבר באופן מפורש, כפי שנעשה בעניינן של הפלטפורמות הרב ערוציות. העותרות טוענות כי קבלת פרשנותה של הרשות השניה תוביל להפיכת תאגיד סטטוטורי הממומן מכספי הציבור לגורם "משדר" בעל אינטרס מסחרי, המתחרה בהן באופן לא הוגן.
עמדת הרשות השניה
9. הרשות השניה טוענת כי מדריך השירותים האלקטרוני נועד לאפשר לצופה נגישות לחמשת הערוצים הפתוחים באופן שיהיה גלוי בפניו המידע הנוגע לתוכניות המשודרות בערוצים אלה. כך, במקום שהצופה ייטול לידיו עיתון, כפי שהיה נהוג בעבר, יוכל הוא לקבל את המידע על מרקע הטלוויזיה. הרשות השניה סבורה כי העתירה נועדה לאלץ את אותו ציבור המוכן להסתפק בערוצים הפתוחים (ואשר התיקון לחוק נועד בשבילו) להמשיך ולצרוך את שירותי העותרות, שכן ללא לוח השידורים האלקטרוני - יופצו שידורי הערוצים הפתוחים באופן מיושן וחסר. העתירה, כך נטען, "צועדת בכיוון ההפוך" לכוונת המחוקק - לאפשר גישה לאמצעי התקשורת הפתוחים לכלל הציבור, ומעלה בזיכרון את "המחיקון" שנהג בסוף שנות השבעים, אשר מחק את הצבע מסרטים שהוקרנו בטלוויזיה והפכם לסרטים בשחור-לבן.
10. הרשות השניה טוענת כי ספק רב אם יש צורך להצביע על מקור סמכות ספציפי להכללת לוח השידורים האלקטרוני במסגרת הפצת השידורים, שכן לגישתה מדובר ברכיב שהוא חלק בלתי נפרד מהשירות הבסיסי. אך מכל מקום, לשיטתה, ניתן למצוא את מקור ההסמכה להפצת לוח השידורים האלקטרוני במילותיו של תיקון 29 לחוק. הרשות מדגישה כי גם כיום קיימת האופציה, במסגרת תנאי הזיכיון של זכייני ערוץ 2 וערוץ 10, לכלול לוח שידורים אלקטרוני, ואולם, בשל כך שקהל היעד לכך מצומצם ביותר (רק בעלי צלחות לווין פרטיות) ולאור העלות של הפעלת השירות, הוא לא הופעל עד כה. זאת ועוד. הרשות השניה טוענת כי מקור סמכות נוסף נמצא בסעיף 24(א) לחוק הרשות השניה, המסמיכה לקבוע "(9) דרכי פרסום לוח השידורים ואופן מסירת מידע לציבור אודותיהם". הנה כי כן, לטענת הרשות, מוסמכת היא ממילא לקבוע כיצד יפורסם לוח שידוריה ויובא לידיעת הציבור - בפרסום בעיתונות, באינטרנט או באופן דיגיטלי.
11. לבסוף טוענת הרשות השניה כי העתירה הוגשה בשיהוי חמור, שכן העותרות מודעות כחצי שנה לכך שבכוונתה לכלול את מדריך השירותים האלקטרונים במסגרת מערך ההפצה שלה. למרות שהובהר לעותרות כי עמדתן אינה מקובלת על הרשות השניה, כך נטען, נמנעו העותרות מלפנות לבית משפט זה לאורך כל תקופת ההיערכות. הרשות, כך נטען, ביצעה רכישות ציוד והקימה מערך שידורים שעלותו הכוללת כ-50 מליון ש"ח. בנוסף, יבואנים וספקים שונים נערכו לאספקת ממירים, הכוללים את פונקצית מדריך השידורים האלקטרונית, וזאת בעלויות נכבדות שניתן להעריך את שיעורן בעשרות מילוני ש"ח.