הנשיא א' ברק:
העתירה מופנית כנגד תוואי גדר הביטחון הנבנית באיזור הכפר ענתא, המצוי ממזרח לירושלים, בסמוך לשכונת פסגת זאב ולכביש 45. המחלוקת נסבה על גבעה מצפון לכפר ענתא, שקרקעותיה הן בבעלות העותרים. על פי התוואי המתוכנן, נותרת הגבעה מעברה "הישראלי" של הגדר. חוקיות התוואי המקיף את הגבעה, היא העומדת במוקד הדיון בעתירה שלפנינו.
רקע
1. לצורך הקמת גדר הביטחון באיזור ירושלים, הוציא משיב 3 (ביום 11.3.2004) צו תפיסה מס' 22/04/ת'. צו התפיסה עניינו מקטע הגדר העובר ממערב לכפר ענתא, בין הכפר לבין הגבול המוניציפאלי של העיר ירושלים. צו התפיסה חל על אדמות פרטיות של תושבי הכפר ענתא. גדר הביטחון המתוכננת באיזור זה עוברת בין ענתא לבין שכונת פסגת זאב שבירושלים, מחוץ לקו התחום המוניציפאלי של ירושלים, תוך שהיא מקיפה ממזרח את שכונת פסגת זאב (מזרח). מצפון לכפר ענתא מקיף תוואי הגדר גבעה השייכת לעותרים 1-8, הרשומה כחלקה 10 בגוש 6 (להלן - הגבעה), כך שזו נותרת בצידה "הישראלי" של הגדר. המדובר בגבעה טרשית, שגובהה 650 מטר מעל פני הים, המצויה צפונית לכפר ענתא, בין שכונת פסגת זאב ולכביש 45. הגבעה ממוקמת ממזרח לשכונת פסגת זאב בירושלים, במרחק של כ-550 מטר מבתי השכונה, כאשר בינה לבין השכונה עובר ואדי עמוק. כ-350 מטר צפונית לגבעה עובר כביש 45.
2. העותרים הינם בעלי קרקעות פרטיות הנפגעים כתוצאה מהקמת הגדר. במקורה נגעה העתירה לשלושה עניינים: האחד, ביתו של עותר 9 הנמצא בחלקה 190 גוש 11 הנתפס על-ידי צו התפיסה; השני, יצירת חיץ בין ביתם של העותרים 10-11 לבין הכפר והותרת ביתם של העותרים בצידה "הישראלי" של הגדר; השלישי, ניתוקה של הגבעה, השייכת לעותרים 1-8, מאדמות כפר ענתא והותרתה מצידה "הישראלי" של הגדר.
3. לאחר הוצאת הצו נערך (ביום 16.3.2004) סיור משותף של נציגי הצבא עם בעלי המקרקעין שנתפסו מכוח הצו ונכבדי הכפר ענתא. בא-כוח מועצת הכפר העלה טענות שונות בעניין הגדר. בעקבותיהן התקיים סיור נוסף של נציגי הצבא עם בא-כוח מועצת הכפר. המשיבים הודיעו (ביום 1.6.2004) על דחיית ההשגות העקרוניות כנגד תוואי הגדר באיזור. הובהר כי התוואי נקבע משיקולים ביטחוניים וטופוגרפיים, באופן המאשר שליטה על תאי השטח העלולים לשמש נתיבי חדירה ומספק מרחבי הגנה במקרה של חדירה. במיום 1.7.2004 החלו העבודות להקמת הגדר ובסמוך לאחר מכן (ביום 7.7.2004) הוגשה העתירה.
הדיון בעתירה
4. עם הגשת העתירה ניתן צו ארעי, להימנע מהריסת ביתו של עותר 9 ולהימנע מביצוע שינוים בלתי הפיכים במקרקעין נשוא העתירה. בהמשך הושג הסדר מוסכם לגבי ביתו של עותר 9 ובתיהם של עותרים 10-11, לפיו הגדר תוקם מערבית לבתים והם יוותרו בצידה "הפלסטיני". נוכח הסיכום אליו הגיעו הצדדים ולבקשתם המשותפת, צומצם הצו הארעי כך שהאיסור על ביצוע פעולות בלתי הפיכות יחול רק על מקרקעין שבבעלות העותרים 1-8, קרי הגבעה. עם מתן פסק הדין בפרשת בית סוריק (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807) ביקשנו כי הצדדים יגישו הודעות מעדכנות לנוכח ההלכה שנפסקה. לבקשת בעלי הדין נדחה הדיון בעתירה כדי לאפשר מצוי הניסיון להגיע להסדר מוסכם גם בעניין הגבעה. דיון ראשון בעתירה התקיים ביום 16.5.2005. בתום הדיון החלטנו (השופטים א' ברק, מ' חשין וד' ביניש) כי אין מקום לצו ביניים. עם מתן פסק הדין בפרשת אלפי מנשה (בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם)) ביקשנו את עמדותיהם העדכניות של בעלי הדין לנוכח האמור בפסק הדין. קיימנו דיון מסכם בעתירה ביום 21.5.2006 (השופטים א' ברק, ד' ביניש וא' פרוקצ'יה). בדיון הופיע בפנינו אלוף-משנה (במיל') דן תירזה (ראש מנהלת "קשת צבעים" העוסקת בתכנון תוואי הגדר) שסקר את התוואי המתוכנן, את המבנה הטופוגרפי של האיזור ואת השיקולים שעמדו ביסוד תכנון התוואי. הוסבר כי אם הגדר תעבור בוואדי שממזרח לפסגת זאב, יסכן הדבר הן את הגדר עצמה, הן את תושבי גבעת זאב והן את העוברים בכביש 45. במהלך הדיון פנינו אל בא-כוח המדינה, ושאלנו אם ניתן להעמיד לרשות העותרים הנפגעים קרקע חלופית לקרקע הנלקחת מהם לבניית הגדר, ולקרקעות שאליהן יתקשו להגיע ממערב לגדר. בעניין זה ציין בא-כוח המדינה כי העניין ייבדק וכי נוכח העובדה שמדובר במקרקעין מוסדרים, קיימת אפשרות להסדר של קרקע חלופית.
עמדות בעלי הדין
5. לדברי העותרים, על כיפת הגבעה קיים בית קברות מהתקופה הביזנטית, אשר חזר לשמש בית קברות בתקופה העותמנית, יש בו קברים של אנשי הכפר והוא אף משמש כבית קברות פעיל. העותרים עמדו על חשיבות הגבעה עבורם, בעיקר כאתר דתי ופולחני. לטענתם, גם בעשור האחרון הוסיפו להיקבר שם אנשי הכפר. תוואי הגדר יפגע ביכולתם להגיע לבית הקברות. בכך יפגע חופש הפולחן הדתי שלהם. העותרים חוששים כי אם תוותר הגבעה מצידה "הישראלי" של הגדר היא לא תטופל באופן ראוי.
העותרים מציעים תוואי חלופי, שעונה, לשיטתם, על הצרכים הבטחוניים. הם מציעים להכליל בתוואי גבעה אחרת הנמצאת מצפון-מזרח, המכונה "גבעת עלמון". גבעה זו גבוהה יותר ומספקת עמדת תצפית מלאה על כביש 45. לטענת העותרים, הכללת "גבעת עלמון" בתוואי הגדר מייתרת את הצורך לכלול בתוואי את הגבעה הנמצאת בבעלותם. באשר לבתי פסגת זאב, מרחק הגבעה מן הבתים עולה על טווח זריקת אבנים, כך שאין הכרח בשליטה על גבעה זו דווקא. מכאן טענתם, כי לא מתקיים קשר רציונלי בין תוואי המכשול לבין מטרתו הבטחונית, שכן לא מדובר בגבעה יחידה שולטת. ניתן להשיג תכלית ביטחונית זהה באמצעות התוואי החלופי המוצע על ידם. העותרים טוענים, איפוא, כי התוואי המתוכנן פוגע בזכויותיהם לכבוד, לקניין, לחופש עיסוק, לחופש תנועה ולחופש פולחן. לטענתם הוא אינו סביר ואינו מידתי, ועל כן יש לבטלו.
6. המשיבים מבקשים כי נדחה את העתירה. לטענתם, השיקול העומד ביסוד תוואי הגדר הוא שיקול ביטחוני. מדובר בגבעה השולטת בגובהה על האזור כולו, לרבות בתי שכונת פסגת זאב וכביש 45. בנתונים טופוגרפיים אלה, רואים המשיבים חשיבות רבה בהכללת הגבעה בתוואי הגדר, במספר היבטים.
האחד, הגנה על תושבי שכונת פסגת זאב ועל המשתמשים בכביש 45 מפני ירי מנקודה שולטת קרובה.
השני, הגנה על חיי החיילים המפטרלים לאורך המכשול מפני ירי מנקודה שולטת קרובה.
השלישי, שליטה בתצפית על המרחב הסובב את הגבעה, ובכלל זה על דרכי החדירה השונות לכיוון ישראל ואיתור ניסיונות חדירה מבעוד מועד. באשר לתוואי החלופי המוצע, "גבעת עלמון" אינה נכללת בשטח המוגן באמצעות הגדר. היא ממוקמת מזרחית לגדר. הכללתה בתוואי מחייבת פגיעה בקרקעות נוספות בבעלות פרטית, ובקבר שיח' המצוי במורדות הגבעה. כמו כן, בשל מיקומה צפונית-מזרחית לכפר ענתא, היא אינה מספקת את המענה המבצעי הנדרש של הגנה על תושבי פסגת זאב.
7. לדברי המשיבים, הטענה בעניין קיומו של בית קברות הועלתה לראשונה במסגרת העתירה. אין לה זכר בפניות קודמות מצד העותרים והיא לא הועלתה במהלך סיורים משותפים עם בעלי קרקעות ונכבדי הכפר. לאחר בדיקת מכלול הנתונים, סבורים המשיבים כי אין בסיס ראייתי ממשי לטענה בדבר הימצאות בית קברות בגבעה. הם מציינים כי בית הקברות "הפעיל" של כפר ענתא מצוי במקום אחר בכפר. סקר ארכיאולוגי שנערך במקום מטעם המינהל האזרחי הצביע על קיום שרידים עתיקים, לרבות מערות קבורה מהתקופה הביזאנטית. העותרים לא המציאו כל אסמכתאות מקוריות להמצאות אתר קבורה מוסלמי במקום. גם בסיורים שנערכו במקום לפני הגשת העתירה לא נצפו קברים מוסלמים.
8. המשיבים מוסיפים כי אף אם נניח הימצאות קברים בגבעה, בנסיבות העניין תוואי הגדר הוא סביר ומידתי. תוואי הגדר אינו עובר בכיפת הגבעה, בה על פי הנטען מצויים הקברים, אלא בשולי הגבעה, בשטח טרשי. הוא מבוסס על צרכים ביטחוניים. מנגד, הפגיעה בתושבי הכפר ענתא היא מצומצמת. המקום אינו משמש כבית קברות פעיל. לא מדובר במקום שמשמש תכופות את בני הכפר. ככל שמתקיימים במקום ביקורים מפעם לפעם, ניתן להסדירם באמצעות נקודת מעבר בגדר, לאחר תיאום מראש וקבלת היתר. בסמוך לגבעה, מצפון לה, מתוכנת נקודת ביקורת שתהיה פתוחה במשך כל ימות השנה. בדיון נמסר כי בשלב זה מתוכנן מעבר בחיזמא, במרחק של כ-2.5 ק"מ מצפון לגבעה, אשר יהיה פתוח 24 שעות ביממה.
דיון
9. המתווה הנורמטיבי לדיון בעתירה שלפנינו הונח בפרשת בית סוריק ובפרשת אלפי מנשה. פסקנו שם כי על פי דיני התפיסה הלוחמתית, מוסמך המפקד הצבאי להורות על הקמת גדר הפרדה באזור יהודה ושומרון, ולתפוס לשם כך חזקה במקרקעין השייכים לתושבים פלסטינים. סמכות זו קמה רק כאשר הטעם המונח ביסוד הקמת הגדר הינו בטחוני-צבאי. "המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם טעמיו הם מדיניים-פוליטיים. גדר ההפרדה אינה יכולה לבוא מטעמים של 'סיפוח' שטחים מהאזור למדינת ישראל. מטרתה של גדר ההפרדה אינה יכולה להיות התווית גבול מדיני" (פרשת בית סוריק, עמ' 828; ראו גם פרשת אלפי מנשה, פסקה 15). על-פי תקנה 52 לתקנות האג, נדרש שהתפיסה תהיה לצורכי הצבא (needs of the army of occupation). על-פי סעיף 53 לאמנת ג'נבה הרביעית, נדרש כי התפיסה תהיה לצורכי צבא נחוצים בהחלט (absolutely necessary by military operation). אכן, עד כמה שהקמת הגדר היא צורך צבאי חיוני, אין בעצם הפגיעה בקניין הפרטי כדי לשלול את הסמכות להקימה (פרשת בית סוריק, עמ' 832).
10. על המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו במידתיות. בהפעילו את סמכותו על פי דיני התפיסה הלוחמתית, אין המפקד הצבאי חופשי לקבל כל החלטה המגשימה צרכי ביטחון לגיטימיים. עליו להתחשב בצרכיהם ובזכויותיהם של התושבים המוגנים באזור ושל הישראלים המצויים באזור (ראו, פרשת אלפי מנשה, פסקה 24; בג"ץ 11205/05 מועצת הכפר עיזרייה ואח' נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם)). "על כבוד האדם של כל אחד מבני האוכלוסייה, לרבות המקומית, על המפקד הצבאי להגן" (פרשת אלפי מנשה, פיסקה 24). במסגרת אחריותו לרווחת התושבים על המפקד הצבאי לשקוד על קביעת תוואי שפגיעתו בכל אחד מבני האוכלוסייה המקומית ובאוכלוסיה המקומית בכללותה תהיה הפחותה ביותר. עליו לאזן, בין היתר, גם בין צרכים ואינטרסים מתנגשים של בני האוכלוסיה המקומית עצמם. אכן, מכלול שיקולים אלה - ביטחון המדינה, ביטחון הצבא, ביטחונו האישי של כל מי שנמצא באזור, זכויותיהם וצרכיהם של בני האוכלוסייה המקומית - מתנגשים אלה באלה. על המפקד הצבאי לאזן בין השיקולים המתנגשים.
11. אמת מידה מרכזית באיזון בין השיקולים המתנגשים היא ה"מידתיות", על שלושת מבחני המשנה שלה.
ראשית, נדרש קשר התאמה רציונלי בין האמצעי הנבחר לתכלית שנועד להגשימה. "השאלה הינה אם יש קשר רציונלי בין מיקום מתווה הגדר לבין השגת המטרה המונחת ביסוד הקמת גדר ההפרדה" (פרשת בית סוריק, בעמ' 841).
שנית, נדרש כי האמצעי הנבחר יהא האמצעי בעל הפגיעה הפחותה בזכויות הנפגעות. "השאלה הינה אם מבין תוואים שונים של גדר ההפרדה שיש בהם כדי להגשים את מטרתה, נבחר האמצעי שפגיעתו פחותה" (שם, שם).
שלישית, נדרש כי האמצעי הנבחר יאזן כראוי בין התכלית המונחת ביסוד הפעלתו ובין הזכויות הנפגעות. "השאלה הינה אם גדר ההפרדה בתוואי שנקבע על ידי המפקד הצבאי פוגעת בתושבים המקומיים כה קשה עד כי אין יחס ראוי בין פגיעה זו לבין התועלת הביטחונית הצומחת ממנה" (שם, שם). האחריות והסמכות הם בידי המפקד הצבאי. החלטתו כפופה לביקורת שיפוטית. עם זאת, בית המשפט אינו מבקש להחליף את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו. אין הוא נכנס בנעלי הגורם הצבאי המחליט. הביקורת השיפוטית בוחנת האם פעולות המפקד הצבאי והחלטותיו מקיימות את הדין. במסגרת בחינה זו יש להבטיח את מידתיות הפגיעה של אמצעי הביטחון בתושבים המקומיים. לבחינה זו נפנה כעת.
מן הכלל אל הפרט