נדחתה עתירה כנגד ההחלטה להתיר ל"ישראיר" להפעיל טיסות סדירות לניו-יורק

הנשיא א' ברק:

           עתירות אלה מופנות כנגד החלטת שר התיירות (מיום 15.1.2006) למנות את חברת "ישראייר תעופה ותיירות בע"מ" כ"מוביל נקוב" נוסף לחברת "אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ" בקו תל-אביב-ניו-יורק. נטען, בין היתר, כי החלטת שר התיירות מפרה התחייבות קודמת שקיבלה הממשלה על עצמה כלפי אל-על בהחלטת ממשלה מס' 353. בפסק דיננו (מיום 23.2.2006) דחינו את העתירות וקבענו כי נימוקינו יינתנו בנפרד. להלן נימוקינו.

הרקע

1.        קיומן של הטיסות הבינלאומיות הסדירות מישראל ואליה מוסדר במערך של הסכמי תעופה דו צדדיים שחתמה מדינת ישראל עם רבות ממדינות העולם. בהתאם להסכמים אלה, קיימת לכל מדינה שהיא צד להסכם הזכות למנות מוביל או מובילים שיממשו את זכויות התעופה הסדירה המוקנות בהסכם. המוביל הממונה לבצע את הטיסות על פי ההסכם מכונה "מוביל נקוב" ("Designated Carrier"). סמכות המינוי מוענקת לשר התחבורה על פי חוק רישוי שירותי תעופה, התשכ"ג-1963. עד שנות התשעים מונתה חברת "אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ" (להלן: אל-על) כ"מוביל נקוב" בכל קווי התעופה הסדירים מישראל ואליה (מלבד קו התעופה לשארם אל-שייך). הקו החשוב ביותר בקווים אלה הוא קו תל-אביב-ניו-יורק המהווה מקור לכ-40% מהכנסותיה של חברת אל-על. מאמצע שנות התשעים החל שר התחבורה למנות את חברת "ישראייר תעופה ותיירות בע"מ" (להלן: ישראייר) וחברת "ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ" (להלן: ארקיע) כ"מוביל נקוב" במספר קווים, וזאת, כחלק ממדיניות לפתיחת תחום התעופה לתחרות תוך התחשבות במעמדה של חברת אל-על.

2.        ביום 8.7.2002 החליטה ועדת השרים לענייני הפרטה להפריט את כל אחזקות המדינה באל-על. זאת, על רקע משבר כלכלי קשה שאיים על יציבותה של אל-על. לקראת הפרטתה של אל-על קיבלה הממשלה, ביום 19.3.2006, החלטה מס' 353 (להלן: החלטת הממשלה), שקבעה לאמור:

"ממשלת ישראל רואה חשיבות רבה בהמשך פעילותה של חברת אל-על כמוביל נקוב של מדינת ישראל וזאת בשים לב למחויבויות שמוטלות על חברת אל-על ולמחויבויות שחברת אל-על נטלה על עצמה. לפיכך, מאשרת ממשלת ישראל את מדיניות שר התחבורה ולפיה:

1. חברת אל-על תמשיך לשמש כמוביל נקוב בכל הקווים, אשר ערב פרסום התשקיף היא משמשת בהם כמוביל נקוב, וזאת בכפוף לתנאים הבאים:

א. ....

ב. ....

2. במסגרת שיקוליו בדבר מדיניות התעופה, על פי סמכותו לפי כל דין, ישקול שר התחבורה אם להעניק זכויות למוביל נקוב נוסף בקווי תעופה סדירים אם מספר הנוסעים הטסים בטיסות סדירות של חברת אל-על בקו מסוים נמוך מ-30% מהמספר הכולל של הנוסעים בטיסות הסדירות באותו קו במהלך תקופה של שנה קלאנדרית.

3. מבלי לגרוע מסמכותו של שר התחבורה על פי הדין, תישקל מדיניות זו אם וכאשר היקף תנועת הנוסעים היוצאים והנכנסים באוויר לישראל תעלה על 10.7 מליון נוסעים בשנה.

4. ...

5. ...".

3.        ביום 30.5.2003 פורסם תשקיף חברת אל-על. בתשקיף הובאה החלטת הממשלה במלואה (עמוד ז-18 לתשקיף). מיד לאחר מכן, הוספה ההערה הבאה כדי להסביר את סעיף 2 להחלטת הממשלה:

"עמדת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסקלי) והיועצת המשפטית של משרד התחבורה הינה, כי סעיף 2 להחלטה הינו מקרה מובהק בו על שר התחבורה להפעיל את שיקול דעתו, ואין בו, בהתאם לכללי היסוד של המשפט המנהלי, כדי לכבול את שיקול דעתו או למנוע ממנו מלהפעיל את סמכותו על פי כל דין לרבות, בענין מוביל נקוב בקו תעופה סדיר, גם בנסיבות מתאימות אחרות" (שם).

ביום 10.6.2003 התקיים המכרז למכירת ניירות הערך של אל-על ואלה נמכרו לציבור ולחברת "כנפיים אחזקות ארקיע בע"מ" (להלן: כנפיים).

החלטת שר התיירות

4.        ביום 22.9.2004 פנתה חברת ישראייר לראשונה אל ראש מינהל התעופה האזרחית ואל המנהל הכללי במשרד התחבורה בבקשה למנותה כ"מוביל נקוב" נוסף בקו תל-אביב-ניו-יורק בהתאם להסכם התעופה עם ארצות הברית שאיננו מגביל את מספר המובילים הנקובים שכל מדינה רשאית למנות. לפניות אלה הצטרפו פניות מאוחרות נוספות. ביום 31.7.2005 החליטה הממשלה, בהתאם לסעיף 31(ב) לחוק יסוד הממשלה להעביר את הסמכות לדון בבקשה משר התחבורה לשר התיירות בשל מניעה אישית של שר התחבורה.

5.        שר התיירות קיים מספר ישיבות שימוע בטרם החלטתו בבקשה. הוא שמע את ישראייר, אל-על וגורמים שונים. שר התיירות התייעץ עם הגורמים המקצועיים במשרד התחבורה ובמשרדים אחרים. במסגרת זאת הוא קיבל חוות דעת וחוות דעת משלימה שנערכו על ידי ראש אגף מדיניות במשרד התחבורה, מר אבי ירושלמי (להלן: חוות דעת ירושלמי). ביום 15.1.2006 החליט שר התיירות לקבל את בקשת ישראייר ולמנותה כ"מוביל נקוב" נוסף בקו תל-אביב-ניו-יורק. בהחלטתו המפורטת התייחס השר להחלטת הממשלה וקבע, בהתאם לייעוץ משפטי שקיבל, כי סעיף 2 להחלטת הממשלה איננו ממצה את המקרים שבהם רשאי השר למנות "מוביל נקוב" נוסף ואין בו כדי לכבול את שיקול דעתו. נקבע, כי כך עולה גם מתשקיף אל-על. כן נקבע כי כך עולה גם מפסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 10089/01 ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ ואח' נ' שר התחבורה ואח', פ"ד נח(4) 207 (להלן: פרשת ארקיע), שבו נדחו עתירות ארקיע וישראייר כנגד החלטת הממשלה בטענה של פגיעה בחופש עיסוקן, תוך שנקבע כי החלטת הממשלה היא מידתית ועומדת בתנאי פיסקת ההגבלה משהותירה בידי השר שיקול דעת למנות מובילים נקובים נוספים.