נדחתה עתירה המבקשת ליתן טעם מדוע לא ישנו את תוואי גדר הביטחון בסמוך לכפר אבו דיס.

השופט י' דנציגר:

                   לפנינו עתירה למתן צו על תנאי, במסגרתה מבקש העותר כי נורה לראש הממשלה, לשר הביטחון ולשר האוצר (המשיבים 3-1) לבוא וליתן טעם מדוע לא ישנו את תוואי גדר הביטחון באזור המזרחי והצפוני של "עוטף ירושלים" בסמוך לכפר אבו דיס, כך שגדר הביטחון לא תחצוץ בין הכפר אבו דיס לבין שטח מקרקעין שעליו בנוי מבנה ששימש בעבר כמלון בשם "קליף הוטל" (להלן: המקרקעין או הנכס), אשר העותר טוען כי הוא בעליו. כמו כן, מתבקש בית המשפט להורות לשר האוצר (המשיב 3) לבוא וליתן טעם מדוע לא יימנע מהפקעת חלק מהמקרקעין הנדונים לצורך הקמת גדר הביטחון במתווה שיחצוץ בין המקרקעין לבין הכפר אבו דיס. בד בבד, הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים, במסגרתה מבקש העותר כי נורה למשיבים להימנע מביצוען של עבודות בנייה או הריסה במקרקעין לצורך הקמת גדר הביטחון, עד להכרעה סופית בעתירה.

תמצית הרקע העובדתי

1.       עסקינן במקרקעין המצויים בשטח הכפר אבו דיס. במרכז שטח המקרקעין עומד מבנה בגובה ארבע קומות, אשר שימש בעבר כמלון בשם "קליף הוטל" (להלן: המלון) ואשר נוהל על ידי אביו המנוח של העותר ואחיו. העותר ואחיו, תושבי שכונת א-ראס בכפר אבו דיס, מתגוררים כיום במרחק כמה מאות מטרים מהמלון. לטענת העותר, זכויות הבעלות במקרקעין ובמלון הן שלו ושל אחיו.

2.       ההיסטוריה של המקרקעין הנדונים הינה ארוכה וכוללת הליכים משפטיים שונים, לרבות הליכים בבית משפט זה, העוסקים בשאלת נפקדות הנכס בהתאם להגדרת "נכס נפקד" בסעיף 1(ה) לחוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 (להלן: החוק או חוק נכסי הנפקדים). לשם הכרעתנו בשאלה שהובאה לפתחנו בעתירה דנן, דהיינו בשאלת תוואי גדר הביטחון ביחס למקרקעין הנדונים, אין צורך להידרש בהרחבה לכל ההליכים הנוגעים לשאלת נפקדות הנכס, וניתן להסתפק בסקירה קצרה שלהם.

3.       בשנת 2003 הוציא האפוטרופוס לנכסי נפקדים תעודה בדבר היות המקרקעין והמלון הבנוי עליהם נכס נפקד המוקנה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים בהתאם לחוק נכסי נפקדים. בעקבות זאת פתחו העותר ואחיו בשנת 2004 בהליך אזרחי בבית המשפט המחוזי בירושלים (ת"א 6164/04), במסגרתו ביקשו ליתן סעד הצהרתי שיקבע כי אין מדובר בנכס נפקד המוקנה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים על פי החוק וכי התעודה שהוצאה לגביו הינה בטלה, ולחלופין ביקשו להורות על שחרורו של הנכס ולהשבתו אליהם בהיותם על פי הנטען בעלי הזכויות בו. בתביעה נטען, בין היתר, כי במשך כ-36 שנים - משנת 1967 ועד שנת 2003 - ראו הרשויות הישראליות (האפוטרופוס לנכסי נפקדים, שר האוצר, צה"ל והמינהל אזרחי) במקרקעין כשטח שאינו נכלל בתחום המוניציפאלי של ירושלים. עוד נטען כי הממשל הצבאי, שלימים הפך למינהל האזרחי, מעולם לא ניתק בין העותר ובני משפחתו לבין המקרקעין. יוער בנקודה זו כי במהלך בירור התביעה בבית המשפט המחוזי נדחתה בקשת העותר ואחיו למתן צו מניעה זמני האוסר על האפוטרופוס לנכסי נפקדים ועל שר הביטחון להעביר את הזכויות בנכס ולתפוס בו חזקה. בית המשפט המחוזי דחה בקשה זו, אולם בקשת רשות ערעור שהגישו העותר ואחיו לבית משפט זה התקבלה באופן חלקי, ונקבע שיש מקום להעניק צו מניעה זמני האוסר ביצוע כל דיספוזיציה בנכס עד למתן פסק דין בתביעה בבית המשפט המחוזי (רע"א 6895/04, השופט, כתוארו אז, גרוניס). עם זאת, בית משפט זה דחה את טענות העותר ואחיו בנוגע להמשך החזקת הנכס בידי כוחות הביטחון, וזאת לנוכח עמדת המשיבים כי קיימת חשיבות רבה בהמשך החזקת הנכס בידי כוחות הביטחון לצרכים ביטחוניים, לנוכח מיקומו הטופוגרפי של הנכס.

4.       בית המשפט המחוזי דחה את תביעת העותר ואחיו בפסק דין מיום 2.10.2008. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית משפט זה (ע"א 2038/09). בעקבות דיון שהתקיים לפני הרכב מורחב של בית משפט זה ביום 21.5.2013, שבסופו המליץ בית המשפט לצדדים לנסות להידבר על מנת להגיע לפיתרון מעשי, התקיימו בימים 18.7.2013 ו-20.8.2013 דיונים לפני הועדה הפועלת לפי סעיף 29 לחוק בשאלה האם יש מקום להמליץ לאפוטרופוס לנכסי נפקדים לשחרר את הנכס. בסופו של יום החליטה הועדה (בדעת רוב) להמליץ לאפוטרופוס לשחרר בעין את הנכס, ככל שלא הופקע, ולשחרר את התמורה ביחס לחלק מהנכס שהופקע ליורשים הטוענים לזכויות בנכס. 

5.       ביום 28.1.2013 החלו כוחות הביטחון בביצוען של עבודות הכנה להעתקת עצים בחלקם המזרחי של המקרקעין. ביום 29.1.2013 חתם שר האוצר על הודעה בדבר הפקעת המקרקעין האמורים לצרכי ביטחון, וזאת מכוח סמכותו בהתאם לסעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 (להלן: פקודת הקרקעות). ביום 6.2.2013 החלו כוחות הביטחון בביצוען של עבודות ליציקת תשתית הבטון עליה עתידים להיות מונחים מרכיבי חומת הבטון של גדר הביטחון. עם היוודע עובדה זו, פנה בא-כוח העותר בטלפון ובכתב לבא-כוח המשיבים במחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה, עו"ד משה גולן, אשר טיפל באותה עת בהליכים המשפטיים בסוגיית הנפקדות, בטענה כי לעותר כלל לא נמסרה הודעה בדבר ההפקעה. ביום 13.2.2013 השיב עו"ד גולן לבא-כוח העותר במכתב ואישר כי בנכס מתבצעות עבודות לצורך הקמת גדר הביטחון ולצרכים ביטחוניים נוספים. עו"ד גולן ציין כי המקרקעין הופקעו על ידי שר האוצר ביום 29.1.2013 לצרכי ביטחון וצירף את הודעת ההפקעה שנחתמה על ידי שר האוצר. בנוסף ציין עו"ד גולן כי השגה שהגישו העותר ובני משפחתו כנגד תוואי גדר הביטחון נדונה ונדחתה עוד ביום 7.3.2010. לבסוף ציין עו"ד גולן כי ההפקעה נעשתה לצרכי ביטחון והיא אינה תלויה בשאלת זהותם של בעלי הנכס, ומשכך אין קשר בין הליך ההפקעה לבין ההליכים המשפטיים בסוגיית הנפקדות. במכתב נוסף מיום 17.2.2013 ציין עו"ד גולן כי לאחר בירור טענות העותר, לפיהן דבר הפקעת המקרקעין כלל לא הודע לו, התברר כי אכן דבר ההפקעה לא פורסם כלל בילקוט הפרסומים ואף לא נמסרה הודעה על ההפקעה לעותר ולמשפחתו. עו"ד גולן ציין במכתבו כי פעולות אלה תבוצענה לאלתר, ואכן הודעה בדבר ההפקעה פורסמה ברשומות ביום 17.2.2013. עו"ד גולן חזר במכתבו על טענתו כי השגות העותר ומשפחתו באשר לתוואי גדר הביטחון נדונו ונדחו בעבר ביום 7.3.2010. עוד צוין כי העבודות נדרשות לשם השלמת גדר הביטחון במקטע שעובר במקרקעין, באופן שייתר הצבת חיילים במקום ויצמצם את הסיכון לחייהם, וכי מדובר בעבודות שמתבצעות בשולי המקרקעין באופן שלא יגרום לשינוי בלתי הפיך במקרקעין. לנוכח הטעמים האמורים לעיל, צוין במכתב כי אין מניעה עקרונית להמשיך בעבודות המתקיימות בשטח. עם זאת, ציין עו"ד גולן כי העבודות בשטח יושהו באופן זמני, למשך עשרה ימים עד ליום 27.2.2013, על מנת לאפשר לעותר לפנות לערכאות.

6.       ביום 28.2.2013 הגיש העותר עתירה למתן צו על תנאי לבית משפט זה (בג"ץ 1622/13) בנוגע להפקעת המקרקעין. ביום 5.3.2013 הגישו המשיבים תגובתם לעתירה. ביום 13.3.2013 התקיים דיון בבית משפט זה (לפני השופטים נאור, רובינשטיין, ברק-ארז), ובסופו ניתנה החלטה המורה על הוצאת צו מניעה ארעי המותנה בהגשת השגה מטעם העותר עד ליום 24.3.2013. בנוסף נקבע כי לאחר שתינתן החלטה בהשגה תוגש הודעה מעדכנת לבית המשפט וכי צו המניעה הארעי יעמוד בתוקפו עד חמישה ימים לאחר שתינתן החלטה בהשגה.

7.       ביום 9.6.2013 התקיים בהשגה שהגיש העותר דיון לפני הוועדה המייעצת לשר האוצר בענייני הפקעות, בנוכחות העותר, בא-כוחו ונציג מערכת הביטחון. ביום 26.1.2014 התקבלה במשרדו של בא-כוח העותר הודעה מטעם מזכיר הוועדה המייעצת בה הודע לעותר כי הוועדה המייעצת החליטה פה אחד לקבל באופן חלקי את השגת העותר ולהמליץ על הפקעה של חלק משטח המקרקעין הנדונים (להבדיל מהפקעת כל השטח כפי שהוחלט קודם לכן). צוין כי ההפקעה החלקית כוללת הפקעה של שטח התוואי לבניית מכשול קו התפר, גג מבנה המלון, שטח לבניית גרם מדרגות חיצוני אל הגג, שטח היערכות בחצר המלון ודרך גישה. כמו כן, הודע לעותר כי בעקבות ההחלטה האמורה פרסם שר האוצר הודעה בדבר ההפקעה החלקית ברשומות ביום 7.1.2014. בסמוך לאחר מכן הגישו המשיבים הודעה לבית משפט זה במסגרת בג"ץ 1622/13, במסגרתה ציינו כי בעקבות השימוע התקבלה בחלקה התנגדותו של העותר וניתנה החלטת ההפקעה החדשה. עוד נכתב בהודעה כי המשיבים ישובו לבצע עבודות בניין בשטח המקרקעין לצורך הקמת גדר הביטחון. כפועל יוצא ביקשו המשיבים לדחות את העתירה. העותר הגיש ביום 3.2.2014 תגובתו לבקשת הדחייה, במסגרתה ציין כי הוא אינו מתנגד לדחיית העתירה אולם ביקש להאריך את תוקפו של צו המניעה למשך 30 ימים נוספים, על מנת לאפשר לו להגיש עתירה חדשה שתכוון כנגד החלטת ההפקעה השנייה וכנגד חוקיותו של תוואי גדר הביטחון במקרקעין. ביום 6.2.2014 הגיבו המשיבים לבקשה זו והתנגדו להארכת תוקפו של צו המניעה, בציינם כי הקמת הגדר הינה חיונית מבחינה ביטחונית וכי ממילא לא מדובר בפעולות בלתי הפיכות. ביום 12.2.2014 ניתן פסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 1622/13, במסגרתו נדחתה העתירה בהסכמת הצדדים, תוך שמירת זכויות העותר לנקוט בהליך חדש. כמו כן, נקבע בפסק הדין כי אין מקום להאריך את צו המניעה הזמני, לנוכח הצרכים הביטחוניים הנטענים על ידי המשיבים ולנוכח העובדה שמדובר בפעולות שהינן הפיכות באופיין.

8.       בעקבות פסק הדין מיום 12.2.2014 בבג"ץ 1622/13 החלו המשיבים ביום 16.2.2014 בביצוען של פעולות שונות בשטח המקרקעין. עוד באותו היום, הגיש העותר את העתירה דנן, ולצידה בקשה למתן צו ביניים להורות למשיבים להימנע מביצוע עבודות במקרקעין. בהחלטת השופט ג'ובראן מיום 16.2.2014 ניתן צו ביניים ארעי המורה למשיבים להימנע מביצוע עבודות במתחם. המשיבים הגישו באותו היום בקשה לביטול צו הביניים הארעי, ולמחרת היום הגיש העותר תגובה לבקשה זו. ביום 17.2.2014 קבע השופט ג'ובראן כי העתירה תובא לדיון לפני הרכב שלושה בהקדם האפשרי, ומשכך נערך דיון לפנינו ביום 24.2.2014.

תמצית טענות העותר

9.       העותר טוען - באמצעות בא-כוחו, עו"ד א' פלדמן - כי מתעוררות שלוש סוגיות בנוגע למקרקעין הנדונים: סוגיית הנפקדות (אשר מתבררת, כאמור, בהליך נפרד שעודנו תלוי ועומד); סוגיית הפקעת המקרקעין הנדונים לצורך בניית גדר הביטחון; וסוגיית תוואי גדר הביטחון במקרקעין הנדונים. נטען כי סוגיות ההפקעה ותוואי גדר הביטחון במקרקעין כרוכות זו בזו, שכן בהודעת שר האוצר מיום 29.1.2013 הוגדר הצורך הציבורי בהפקעת המקרקעין כ"צורך צבאי ובטחוני לביצוע מכשול קו התפר". נטען כי נובע מכך שהצורך הציבורי הינו בניית גדר הביטחון, ותו לאו. נטען כי בעקבות השימוע שנערך לעותר נדחתה הלכה למעשה התנגדותו להפקעת המקרקעין לצורך בניית גדר הביטחון, ולכן אין לעותר אפשרות לנקוט בהליך אחר מלבד פנייה לבית משפט זה. העותר מדגיש כי אין לטעות ולחשוב שהוא נתן את הסכמתו להפקעת המקרקעין לצורך הקמת גדר הביטחון בהם, אלא ניתנה הסכמתו לשימוש המצומצם שעושים כוחות הביטחון ממילא בגג המבנה לתקופה קצובה. באשר לתוואי גדר הביטחון, נטען כי סוגיה זו לא זכתה עד עתה לדיון בערכאה שיפוטית או מעין-שיפוטית, מכיוון שתוואי הגדר המתוכנן לא מוכתב על פי צווי תפיסה המוצאים מכוח החוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, התש"י-1949 (להלן: חוק המקרקעים), שאז ניתן היה לפנות לוועדת ערעור בהתאם לחוק המקרקעים. בנקודה זו צוין כי בשנת 2003 הוצאו צווי תפיסה שהיו אמורים לאפשר למשיבים לבנות גדר ביטחון בתוואי המקרקעין, אלא שנטען כי הצווים הללו לא מומשו ומשכך פקעו בשנת 2006 בהתאם לסעיף 6 לחוק המקרקעים. עוד צוין כי בשנת 2009 התנהלה חלופת מכתבים בין בא-כוח העותר דאז לבין היועץ המשפטי למשרד הביטחון, במסגרתם הודיע היועץ המשפטי למשרד הביטחון על רצונו להפקיע את המקרקעין ובא-כוח העותר דאז הביע הסתייגויותיו מהתוואי המתוכנן. עם זאת, טוען העותר כי לא ניתן לראות בחלופת מכתבים זו משום מיצוי זכות העותר להשיג נגד תוואי הגדר.

10.      בדיון לפנינו התמקד בא-כוח העותר בסוגיית תוואי גדר הביטחון. נטען כי בניית גדר הביטחון במקרקעין הנדונים בתוואי המתוכנן תיצור "מובלעת" שתנתק כליל את שטח המלון מהכפר אבו דיס ולא תאפשר גישה של העותר או מי מתושבי הכפר אליו, באופן ש"מספח" הלכה למעשה את המקרקעין לשטח ישראל ומרוקן מתוכן את החלטת ההפקעה השנייה של שר האוצר (בה הוחלט, כאמור, על הפקעה חלקית של המקרקעין). נטען כי אילו תיבנה הגדר ממערב למלון, כפי שמציע העותר, אזי יישאר המלון בפועל בשטח אבו דיס ותתאפשר גישה חופשית אליו. העותר מציין כי אין לקבל את טענת המשיבים, לפיה המבנה נותק מהכפר כבר לפני 11 שנים בשל הקמתה של גדר מתכת "זמנית" במקום, משום שקבלת הטענה תוביל להנצחת העוול שנגרם לעותר ולאחיו עד עתה. לבסוף, נטען כי תוואי הגדר המתוכנן יהפוך את מבנה המלון למבצר צבאי מנותק, אשר אליו יוכל העותר לגשת רק באמצעות קבלת היתר לצורך יציאה מישראל דרך "מעבר זיתים". בנקודה זו נטען כי מדיניות הנפקת ההיתרים של המשיבים אינה מאפשרת מעבר רק לצורך שימוש בנכסים שהופרדו מבעליהם, ומשכך ספק אם תהיה לעותר גישה כלשהי למלון.

11.      במישור המשפטי, העותר טוען כי הקמת הגדר בתוואי האמור לעיל תוביל לפגיעה קשה ומתמשכת בזכויותיהם המוגנות של העותר ושל בני משפחתו, הן על פי הדין הבינלאומי והן על פי הדין הישראלי, ובראשן בזכות הקניין שלהם. בהקשר זה נטען כי תוואי גדר הביטחון במקרקעין הנדונים אינו בגדר "אפיזודה חולפת", בשים לב לכך שתקופת ההפקעה שנקבעה בהחלטת ההפקעה הינה לפרק זמן ניכר של 10 שנים, וכי תקופה זו מתווספת לתקופה בת כ-11 שנים במהלכן נחסמה דה פקטו גישתו של העותר אל הנכס באמצעות הקמת גדר מתכת "זמנית". בנוסף נטען כי נפגעת זכותו של העותר לחופש תנועה וכתוצאה מכך נפגע באופן חמור כבוד האדם של העותר. נטען כי חופש התנועה כולל גם את הצורך להבטיח גישה אל הנכס, וכאמור לעיל נטען כי מדיניות ההרשאה של המשיבים אינה מאפשרת גישה לשטחים שהופרדו מבעליהם רק לצורך שימוש בהם. זאת ועוד, העותר טוען כי החלטות המשיבים אינן עולות בקנה אחד עם חובתם על פי הדין הישראלי להפעיל סמכויותיהם באופן מידתי, וכי פעולות המשיבים אינן צולחות את שלושת מבחני המשנה של המידתיות: מבחן הקשר הרציונאלי, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ומבחן המידתיות הצר. בנקודה זו טוען העותר כי ניתן להעביר את גדר הביטחון ממערב למבנה המלון באופן שלא ינתקו משטחי אבו דיס, וכי תוואי מוצע זה יעלה בקנה אחד עם שלושת מבחני המשנה של המידתיות.

תמצית תגובת המשיבים

12.      המשיבים טוענים - באמצעות בא-כוחם, עו"ד א' סגל-אלעד - כי דין העתירה להידחות, מכיוון שההחלטה בדבר תוואי גדר הביטחון באזור "עוטף ירושלים" בכלל, ובמקרקעין הנדונים בפרט, הינה החלטה סבירה ומידתית שהתקבלה בשים לב לכלל השיקולים הרלוונטיים, ובראש ובראשונה השיקול הביטחוני. נטען כי תוואי גדר הביטחון באזור "עוטף ירושלים" נועד להגן על שכונות ירושלים המהוות יעד מועדף לפיגועי טרור. באשר להפקעת המקרקעין הנדונים, טוענים המשיבים כי ההפקעה נעשתה לצרכי ביטחון מובהקים ודחופים, וכי היא בוצעה באופן מידתי ותוך התחשבות מירבית בטענות ובקשות העותר. באשר לתוואי הגדר במקרקעין הנדונים; נטען כי מדובר במהלך הכרחי של סגירת אחת הפרצות האחרונות שנותרו בגדר הביטחון באזור "עוטף ירושלים", וצוין כי אורכו של המקטע המדובר הינו כ-110 מטר בלבד. עוד נטען כי המלון הוא נקודת מפתח חשובה ביותר המאפשרת שליטה של הכוחות הנמצאים בו על מרחב מכשול התפר מצפון, מדרום וממזרח. נטען כי השליטה במלון, המהווה נקודת תצפית גבוהה, היא זו שמאפשרת הלכה למעשה את מילוי ייעודה של גדר הביטחון באזור זה, שכן בהיעדרה ניתן יהיה לפגוע בגדר הביטחון, לחצות אותה ולבצע פיגועים, והכל מבלי שיהיה מענה אפקטיבי של גורמי הביטחון. ולראיה, מביאים המשיבים נתונים בדבר המספר הרב של האירועים הביטחוניים שהתרחשו במרוצת השנה שקדמה להגשת העתירה במקטע שעובר במקרקעין, אשר כללו מאות מקרים של יידוי אבנים, הנחת מטענים והפרות סדר (לרבות הבערת צמיגים). נטען כי אם יוסט תוואי הגדר באופן המוצע על ידי העותר, אזי יוכלו המפגעים הפוטנציאליים להיכנס בצורה בלתי מבוקרת לתוך מבנה המלון עצמו ולבצע מתוכו פיגועים, לרבות פיגועי ירי, לעבר שטח ישראל. מאידך נטען כי הגישה למבנה המצוי בצידה הישראלי של הגדר תהיה כפופה לבידוק ולהיתרים, שניתנים רק לאחר בדיקה ביטחונית, ויהיה בה כדי לצמצם מהותית את הסיכון הביטחוני. באשר לגדר המתכת הזמנית הממוקמת במקום כיום, נטען כי לא די בה מכיוון שזו מחייבת הצבת כוח חיילים באופן קבוע במקום, ואין בה כדי למנוע ידויי אבנים, זריקת בקבוקי תבערה וירי. לנוכח כל האמור לעיל נטען כי שיקולי המשיבים הינם שיקולים ביטחוניים טהורים בלבד, וכי התוואי המתוכנן עומד במבחני המידתיות.

דיון והכרעה

13.      לאחר שעיינו בעתירה ובתגובה, על כל החומר שצורף אליהן, ולאחר ששמענו את טענות באי-כוח הצדדים בדיון לפנינו, הגענו למסקנה כי דין העתירה להידחות.