נדחתה בקשה לבטל כתב אישום מחמת אכיפה בררנית פסולה

הרקע לבקשה ועובדות כתב האישום

1.       נגד חברת מלם מערכות בע"מ, חברה ציבורית רשומה למסחר בבורסה של תל-אביב (להלן: "מלם"), וארבעה נאשמים נוספים, הוגש כתב אישום משותף שבו מייחסת להם המאשימה שורה של עבירות - רישום כוזב במסמכי תאגיד, קבלת דבר במרמה, בנסיבות מחמירות, פרט מטעה בדו"ח, וקשירת קשר לביצוע אותן העבירות (להלן: "כתב האישום").

2.       הנאשם 2, גלעד רבינוביץ', מנכ"ל מלם (במועדים הרלבנטיים לכתב האישום), עתר בהליך מקדמי לבטל את כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק, וזאת, בשל אכיפה בררנית פסולה (להלן: "הבקשה"). הנאשמים האחרים הצטרפו לבקשה.

          בשלהי הדיונים עתרו באות כוחה של מלם, בנוסף, לבטל את האישומים נגד החברה בהעדר בסיס לאישומה.

3.       להבנת הבקשות ונימוקיהן ותגובת המאשימה, אפרט את העובדות בגינם מייחסת המאשימה לנאשמים מעשי עבירה. יודגש, כי התייחסותי היא לעובדות כפי שהן מפורטות בכתב האישום.

3.1          בתקופה הרלוונטית לכתב האישום החזיק הנאשם 1, גד זאבי, באמצעות חב' "זאבי אחזקות בע"מ" שבשליטתו (במישרין ובעקיפין) במירב מניותיה של מלם - 68.8% מהון המניות. ביום 31.1.02 מונה הנאשם 1 ליו"ר הדירקטוריון של מלם. הנאשם 2 כיהן אז, כאמור, כמנכ"ל מלם, ואילו נאשם 3, יובל אקר, כיהן כדירקטור, ושימש במקביל סמנכ"ל הכספים של חב' "זאבי אחזקות בע"מ". נאשם 4, עורך הדין אסף טיבר, בעל משרד עורכי דין, שימש יועצה המשפטי של מלם בנושאים הקשורים בשוק ההון.

3.2          בתאריך 28.7.02 נערכה הצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות של מלם (להלן: "ההצבעה") בנושא אישור תשלום שכר חודשי בסך 10,000 דולר לנאשם 1, בתפקידו כיו"ר הדירקטוריון וכדירקטור פעיל. מדובר בעסקה עם "בעל עניין" (להלן: "העסקה"). בהצבעה זו, בסיווג מניות המצביעים בה, בפעולות הנאשמים שקדמו להצבעה, ובדיווחים שלאחריה, מתמקד כתב האישום.

3.3          כנדרש בחוק, הובאה העסקה עוד קודם לכן, ב-12.6.02, בפני ועדת הביקורת של מלם, וכן, בפני הדירקטוריון, ואלה אישרו את העסקה (זאת, לאחר שועדת הביקורת ערכה שינויים בהצעה המקורית, והשינויים התקבלו על דעת הנאשם 1 והנאשם 2). נותר להעמיד את העסקה להצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות. 

3.4          בכתב האישום טוענת המאשימה, כי הנאשמים 1, 2 ו-3 מעונינים היו באישור העסקה באסיפה הכללית, אולם חששו כי לא יושג בהצבעה הרוב הדרוש בחוק החברות לאישור עסקה עם בעל עניין, דהיינו: מנין התומכים (מבין בעלי המניות מן הציבור, לרבות, גורמים מוסדיים) לא יגיע כדי שליש לפחות מקולות בעלי המניות הנוכחים באסיפה, שאינם בעלי "עניין אישי" באישור העסקה, כנדרש בסעיף 275 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). על כן, קשרו הנאשמים 1, 2 ו-3 קשר לקבל במרמה, בנסיבות מחמירות, את הסכמת האסיפה הכללית של בעלי המניות לעסקה באמצעות מצג כוזב.

3.5          המצג הכוזב קשור ל-766,365 מניות מלם אותן החזיק הנאשם 1 באמצעות חברה בשליטתו. מניות אלה שועבדו ב-6.2.02 לבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן: "הבנק") כנגד אשראי, והוחזקו בפועל בידי החברה לנאמנות של הבנק, והן נרשמו בשמה במרשם בעלי המניות של מלם (להלן: "המניות המשועבדות"). תנאים אלו ואחרים בהסכם השעבוד שנכרת בין הבנק לבין החברה המשעבדת מפורטים בכתב האישום, ויוזכרו בהמשך (להלן: "הסכם השעבוד").

3.6          בהתאם לתוכנית הקשר, המפורטת בסעיפים 49 עד 54 לכתב האישום, התכוונו הנאשמים 1, 2 ו-3 לקבל את הסכמת האסיפה הכללית לעסקה על-ידי סיווג ההצבעה בשם המניות המשועבדות לבנק כהצבעה של בעלי מניות נטולי עניין אישי, וזאת, אם לא ימצא בין הנוכחים באסיפה השליש הדרוש (להלן: "תוכנית הקשר").

3.7          המאשימה טוענת בכתב האישום כי הנאשמים הנ"ל פעלו למימוש תוכנית הקשר באמצעות נאשם 4 כדלקמן:

*            תחילה הציע הנאשם 2 לנאשם 4 הצעה פרשנית בדבר סיווג המניות המשועבדות כבלתי נגועות בעניין אישי, במקרה שלא יימצא בקרב הנוכחים באסיפה הכללית השליש הנדרש, והנאשם 4 נענה להצעת הפרשנות האמורה.

*            כדי ליצור מראית עין שאין מדובר במניות שיש להן זיקה לנאשם 1, ביקש הנאשם 4 מהחברה לנאמנות של הבנק לשלוח נציג לאסיפה הכללית, שיצביע מכוח המניות המשועבדות, ולא לעשות שימוש בייפוי כוח שמסר הבנק לנאשמים 2 ו-3 (מכוח הסכם השעבוד) להצביע בשמו;

*            לבקשה מפורשת של הנאשם 2, אשר הופנתה לבנק בכתב ובעל-פה, מינה הבנק את נאשם 4 באורח חד פעמי להצביע בשמו באסיפה הכללית (במקום יפוי הכוח שנמסר לנאשמים 2 ו-3 על-פי הסכם השעבוד). כתב המינוי שהוענק מהבנק לנאשם 4 הורה לו להצביע באסיפה הכללית לפי שיקול דעתו.

*            האסיפה הכללית התקיימה בתאריך 28.7.02 בניהולו של נאשם 4, ובסיום ההצבעה הוא נוכח לדעת כי אין בין הנוכחים בהצבעה לפחות שליש של בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי התומכים בעסקה, על כן, דיווח הנאשם 4 לאסיפה דיווח כוזב כשסיווג את המניות המשועבדות (בנספח לפרוטוקול האסיפה) כמניות נטולות עניין אישי. בכך, טוענת המאשימה בכתב האישום, הסתיר הנאשם 4 ממשתתפי האסיפה את המידע לפיו המניות המשועבדות, המוחזקות בידי הבנק, הן מניות בבעלות ובשליטת הנאשם 1, ונגועות בעניין אישי.

3.8          בכתב האישום נטען, כי הנאשמים כולם הציגו מצגים כוזבים, בעל פה, בהתנהגות ובכתב כלפי ציבור בעלי המניות משתתפי ההצבעה, כלפי מוסדות הנאשמת, וכלפי רשות ניירות הערך, שכן, ספירה אמיתית של קולות המצביעים הייתה מביאה למסקנה כי שיעור התומכים בעסקה לא הגיע לשליש הנדרש בחוק. התוצאה היא שאישור האסיפה הכללית לעסקה הושג בדרכי מרמה ובטענות כזב.

3.9          בנוסף, נאמר בכתב האישום, ניסה הנאשם 4 לאחז את עיני רשות ניירות הערך בדיעבד, כשדיווח ביום 1.8.02 על תוצאות ההצבעה באמצעות טבלה, שבה שינה את סדר רישום המצביעים שבטבלה המקורית, והודיע לרשות במרמה כי הצביע מטעם החברה לנאמנות של הבנק על פי מינוי שנערך כדין, ועל סמך הנחיותיה של החברה לנאמנות.

3.10        כתוצאה מהמעשים האמורים, נטען בכתב האישום, צמחה לנאשם 1 טובת הנאה כלכלית, והיא, אישור שכרו בשיעור 10,000 דולרים לחודש; וצמחה טובת הנאה עקיפה לנאשמים 2, 3 ו-4, שהתבטאה בחיזוק מעמדם במסגרת התפקידים שמילאו בחברות שבשליטת הנאשם 1.