נדחתה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד מת"ב

בקשה לאישור תביעה ייצוגית

תמצית המחלוקת

1.         טענותיו של המבקש בתביעתו הייצוגית מכוונות לאופן שבו מציעה המשיבה את מרכולתה למנויה. לשיטתו - הזכיון שמכוחו היא פועלת חייב אותה להציע למנויים חבילות שידור במתכונת פלונית, והיא פעלה לפי מתכונת פלמונית, שגרמה למנויים לרכוש ערוצים שאין הם חפצים בהם. מכאן בקשתו להתיר לו להגיש תביעה יצוגית נגד המשיבה, כי תפצה את מנוייה על תשלום היתר.

            זוהי תמצית עניינה של התביעה נשוא הבקשה שלפנינו, ומכאן נפנה לפרט בה קמעא, ותחילה - העובדות.

רקע עובדתי

2.         בשנים 1988-1990 פורסמו, בגדרו של חוק הבזק, התשמ"ב-1982, מכרזים למתן זכיונות לשידורי טלויזיה בכבלים. המשיבה, שהשתתפה במרכזים, זכתה לזיכיון שידור. הוראות הזיכיון קבעו, כי על המשיבה לספק למנויים חבילות שידור במתכונת המכונה טירינג (Tiering). לפי מתכונת זו היה על חברת הכבלים להציע מגוון מקבצים של ערוצי שידור, אחד מהם - בסיסי, ואותו חייב המנוי לרכוש, ואליו הוא רשאי להוסיף מקבצי שידור נוספים, בתשלום נפרד, נוסף.

3.         לאחר הזכיה במכרז, ובטרם החלה המשיבה בשידוריה, היא פנתה, יחד עם שאר חברות הכבלים, למועצה לשידורי כבלים (כך כינויה בשעתה, ולהלן נכנה אותה - 'המועצה' או 'מועצת הכבלים') בבקשה כי תאשר לה להציע את שירותיה למנויים במתכונת אחרת, המכונה סופר בייסיק (Super basic). במתכונת זו - חברת הכבלים מציעה למנוי את כל ערוציה, בלי שתעמוד לו, למנוי, אפשרות בחירה. ביום 24.1.1990 אישרה המועצה את הבקשה, ושינתה את תנאי הזיכיון לחברות הכבלים בהתאם (החלטה זו תכונה להלן - 'ההחלטה הראשונה'). בראשית דרכה הציעה, איפוא, המשיבה את שירותיה למנוייה במתכונת זו של סופר בייסיק, וכל שהוצע למנוי, הוא רכישת כל הערוצים ששידרה המשיבה, בלא שניתנה בידו אפשרות בחירה.

4.         באמצע שנות התשעים למאה החולפת החליטה הממשלה לפתוח לתחרות חופשית את שוק שידורי הטלויזיה הרב ערוצית, כך שיכלול גם שידורי לווין. חוק הבזק תוקן בהתאם. הרשיון שעמד להינתן לדי.בי.אס. שירותי לווין (1998) בע"מ ('חברת הלווין') התכוון לאפשר לה לפעול במתכונת טירינג. ראו כך חברות הכבלים (ובהן המשיבה), ופנו, באוגוסט 1998, למועצת הכבלים בבקשה כי תיתן גם בידיהן להציע את שידוריהן במתכונת של טירינג.

5.         בעקבות דיונים שנתקיימו בנושא נתגבשה הדיעה, כי בלא התערבות רגולטיבית מצד המועצה לא תתאפשר חדירה של מתחרה חדש לשוק, הנשלט באורח מונופוליסטי בידי חברות הכבלים. פועל יוצא ממסקנה זו: המועצה קיבלה, ביום 13.5.1999, החלטה, שנתנה בידי חברת הלווין רשיון שידור באמצעות לווין, ובגדרו הותר לה להציע את שידוריה במתכונת טירינג. עוד הוחלט באותה החלטה לאסור על חברות הכבלים לפעול במתכונת טירינג משך 18-27 חדשים, או עד אשר יגיע מספר מנויי חברת הלווין ל-250,000. תכליתה של הוראה זו - מתן יתרון תחרותי לחברת הלווין, שיתן בידה להיכנס לשוק השידורים, והכל - לרווחת הציבור (החלטה זו נכנה להלן - 'ההחלטה השניה').

6.         החלטה זו של המועצה לא נשאה חן בעיני חברות הכבלים (ובהן המשיבה), שרצו אף הן היתר לשדר בשיטת הטירינג, ולכן הן פנו בעתירה לבית המשפט הגבוה לצדק בניסיון לבטל את רוע הגזירה (מבחינתן), אלא שעתירתן נדחתה (בג"ץ 7852/98 ערוצי זהב ושות' נ' שרת התקשורת, פ"ד נג(5) 423 (1999)), והן נאלצו להמשיך ולהציע את מרכולתן במתכונת סופר בייסיק.

7.         ביום 10.5.2001 אישרה מועצת הכבלים לחברות הכבלים, ובהן המשיבה, לפעול במתכונת טירינג (בשידור דיגיטלי, במקביל לסופר בייסיק, בשידור אנלוגי). מאז ועד עתה כך פועלת המשיבה, ומציעה למנוייה שידור באחת משתי המתכונות.

8.         בחודש אפריל 2002 קיבלה המשיבה מאת מועצת הכבלים רשיון לשידורי כבלים, ומאז היא פועלת על פיו, במקום הזכיון שמכוחו פעלה עד אז. הרשיון נותן בידי המשיבה לפעול במתכונת טירינג (בשידור דיגיטלי) או סופר בייסיק (אנלוגי), לפי שיבחר הלקוח.

עמדת המבקש

9.         הואיל ועניין לנו בתביעה ייצוגית שמבקש המבקש להגיש, עליו לקבל את אישורו של בית המשפט להגשתה. בכגון דא עלינו לבחון, בין היתר, את טיבה של תביעתו, ואת זאת נעשה עתה.

10.        המבקש בא בטרוניה על כך שהמשיבה הציעה את שירותיה במתכונת סופר בייסיק, ולא במתכונת טירינג, ובכך פעלה שלא לפי הזיכיון שניתן לה בתחילת הדרך. טרוניה זו נשענת על הטענה, לפיה החלטתה הראשונה של המועצה (משנת 1990), שהתירה לחברות הכבלים לפעול במתכונת סופר בייסיק, נתקבלה בחוסר סמכות ולכן בטלה מעיקרא. כיוון שכך - המשיבה לא רשאית היתה לפעול במתכונת סופר בייסיק. שומה היה עליה לפעול במתכונת טירינג, חרף החלטת המועצה, כך עולה מטיעוני המבקש. את כל הדמים שקיבלה ביתר מלקוחותיה, כתוצאה מכך שהציעה להם מתכונת סופר בייסיק ולא טירינג, עליה להשיב לידיהם.

עמדת המשיבה

11.        מבין שלל הטעמים שהטעימה המשיבה בכתב תשובתה בחרתי לעסוק בשלושה, ולפי הבנתי - כל אחד מהם מצדיק, לבדו, ודאי כשהוא מיתוסף לטעמים האחרים, את דחיית הבקשה לאישור התובענה הייצוגית:

הטעם הראשון נעוץ בפסק הדין בעניין ערוצי זהב, ואותו יש לראות ככזה, המכיר בחוקיותה של ההחלטה הראשונה של מועצת הכבלים (משנת 1990), ומכאן שהמשיבה פעלה כדין כאשר הציעה את שידוריה במתכונת סופר בייסיק.

הטעם השני עניינו בשיהוי הרב שבתקיפת חוקיותה של ההחלטה הראשונה של מועצת הכבלים: רוצה לומר, אפילו נניח, לשם הדיון, כי פסק הדין בעניין ערוצי זהב לא אמר דבר באשר לחוקיות ההחלטה הראשונה של מועצת הכבלים, הרי שהעלאת הטענה התוקפת את חוקיות ההחלטה הראשונה בחלוף שנים רבות כל כך לוקה בשיהוי, עד כי אין עוד לשעות לה, ולכן אין בידי המבקש לבסס עליה את תובענתו.