הנשיא א' ברק:
העתירות שלפנינו תוקפות את תוואי גדר ההפרדה, על סידורי הביטחון הכלולים בו, כפי שהוא מתוכנן לעבור באזור הכפר הפלסטיני בית איג'זא והישוב הישראלי גבעון החדשה. העותר בעתירה הראשונה (בג"ץ 3758/04) הוא פלסטיני תושב בית איג'זא, אשר הבית בו הוא מתגורר מצוי בתוככי גבעון החדשה. הוא מלין בפנינו על כך שתוואי הגדר המתוכנן פוגע בזכויותיו. בעתירה השניה (בג"ץ 5170/06) מלינים תושבי היישוב גבעון החדשה על הפגיעה בזכויותיהם הנגרמת כתוצאה מהצבת שער בגדר הביטחון, במקטע שבין יישובם לבין בית איג'זא. בתווך עומד המפקד הצבאי, אשר כנגדו מכוונות העתירות. יענה לעתירה האחת, יגדיל הפגיעה בזכויותיהם של העותרים באחרת. השאלה הניצבת בפנינו היא האם הוא פעל כדין שעה שקבע את תוואי הגדר שלפנינו, ואת סידורי הביטחון הכלולים בו.
הרקע לעתירות
1. לצורך הקמת גדר הביטחון בסמוך לכפר בית איג'זא, הוציא המפקד הצבאי (ביום 31.12.2003) צו בדבר תפיסת מקרקעין מספר 109/03 (יהודה והשומרון), התשס"ד-2003. לאור פסיקת בית-המשפט בבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (להלן: פרשת בית סוריק), בוטל הצו והוחלף בצו תפיסה 95/04/ת'. העותר בבג"ץ 3758/04, צברי אגרייב (להלן: העותר), הינו פלסטיני תושב בית-איג'זא. הוא טוען לבעלות בשתי חלקות אדמה המצויות בגוש 2 באדמות הכפר בית איג'זא, בהן נתפסו מקרקעין לצורך הקמת הגדר במסגרת צו 95/04/ת'. ב
חלקה הראשונה מצויים שני מבנים. באחד מהם, המצוי בתוך היישוב גבעון החדשה, מתגורר העותר. בית זה מוקף כיום בגדר משלושה כיוונים, כאשר לעותר יש יציאה מביתו לכיוון הכפר בית איג'זא דרך "שרוול" באורך של עשרות מטרים המוקף משני צדדיו בגדר, עד להתחברות ה"שרוול" לגדר היישוב גבעון החדשה. המבנה השני מצוי מחוץ לגדר היישוב, על אותה חלקה, ובו מתגוררים בניו של העותר. ה
חלקה השניה משמשת לחקלאות, ונטועה עצי זית וגפנים. בעתירתו אשר הגיש (ביום 21.4.2004) מבקש העותר את ביטולה של תפיסת המקרקעין בשתי החלקות הללו. עם הגשת העתירה, הוצא על-ידי בית-משפט זה (השופטת פרוקצ'יה) צו ארעי, המונע מהמשיבים לבצע כל פעולה בחלקות האמורות.
2. בכל הנוגע לתוואי הגדר המתוכנן לקום ב
חלקה הראשונה, נבחנו על-ידי המשיבים מספר חלופות. תחילה נבחנה חלופה הכוללת הקמת חומה סביב לביתו של העותר, בתוואי הגדר הקיימת כיום משלושת עבריו. חלופה זו נפסלה על-ידי המשיבים בשל השפעתה על מרקם חייו של העותר. חלופה שניה שנבחנה היתה מעבר העותר להתגורר במגורים חלופיים, תוך פיצויו בתשלום כספי. חלופה זו אינה מוסכמת על העותר, המבקש להמשיך ולהתגורר בביתו. לבסוף, בחרו המשיבים בחלופה הבאה, אשר היא העומדת לבחינתנו: ביתו של העותר ימשיך להיות מוקף בגדר הקיימת משלושת עבריו, אך זו תהפוך לגדר אינדיקטיבית (יוצבו עליה חיישנים לאיתור נסיונות חדירה לכיוון גבעון החדשה). בין ביתו של העותר לבין בית בניו והכפר בית איג'זא יוצב שער בגדר הביטחון. נוסף על כך, תוצב על-ידי המשיבים מצלמה, אשר תאפשר להם לצפות על העוברים בשער, אולם המעבר בשער יהיה חופשי ולא יחייב אישור מטעם רשויות הצבא. לצורך כך, יוענק לעותר מפתח לשער. לא תהיה כל מניעה לעותר לאפשר כניסת מבקרים לבית, אך ככל שיבקשו להיכנס לביתו אנשים העלולים לסכן את ביטחון תושבי גבעון החדשה, ניתן יהיה - מכוח הסמכויות הכלליות הנתונות למפקד האיזור - למנוע מהם לעשות כן. אשר ל
חלקה השניה, הרי שבה נתפסו 6.3 דונם לצורך הקמת הגדר, וכ-3.6 דונם יימצאו בצד ה"ישראלי" של הגדר.
טענות הצדדים
3. העותר טוען כי הפגיעה בו הינה בלתי מידתית. הוא מלין על הפגיעה הכפולה בו, בשתי חלקות שהמרחק ביניהן הוא כמה מאות מטרים. אשר
לחלקה הראשונה, הרי שהעותר מסכים להפיכת הגדר הקיימת ממילא סביב ביתו לגדר אינדיקטיבית, אולם אינו מסכים להצבת השער והמצלמה בין ביתו שלו לבין בית בניו. הוא טוען כי בכך יש משום פגיעה בלתי מידתית בפרטיותו ובכבודו, ללא תוספת ממשית לביטחון תושבי גבעון החדשה. הוא טוען כי גדר ההפרדה העוברת בחלקה האמורה חוצה אותה, ומותירה חלק קטן ממנה בשטח בית איג'זא, בעוד החלק הארי שלה נותר בצד "הישראלי" של הגדר. זאת, מבלי שנקבע בה מקום לשער חקלאי כלשהו. אשר ל
חלקה השניה, הרי שטענות העותר מופנות כנגד הפגיעה הקשה בחלקה, במסגרתה, לדבריו, נעקרו עשרות עצי זית ונהרסו טרסות. העותר מציע תוואי חלופי, במסגרתו תיבנה הגדר בצמוד ככל האפשר ליישוב גבעון החדשה, ומשם תמשיך לכיוון גבעת זאב. תוואי שכזה ימנע, בין היתר, את הפגיעה ב
חלקה השניה.
4. העתירה השניה הוגשה (ביום 20.6.2006) על-ידי "גבעון החדשה - אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית" (להלן: העותרת). טענותיה מופנות כנגד סידורי הביטחון אשר נקבעו בעניין ה
חלקה הראשונה. היא מבקשת כי בית-המשפט יורה למשיבים לבטל את ההחלטה להציב שער בגדר הביטחון, בין ביתו של העותר לבין הכפר בית איג'זא. לחלופין, היא מבקשת כי בית-המשפט יורה למשיבים לתפוס, כנגד תשלום פיצויים, את החזקה בביתו של העותר. לטענתה, החלופה שנבחרה אינה סבירה ואינה מידתית, מבחינת פגיעתה בביטחון תושבי גבעון החדשה. לדעת העותרת, החלופה אשר נבחנה ונפסלה, בדמות מעברו של העותר להתגורר במגורים חלופיים תוך תשלום פיצויים, היא המתאימה ביותר במקרה שלפנינו. העותרת טוענת כי לאור מסירת מפתח השער לידי העותר, הרי שכל תפיסת ההסדר הביטחוני הנבחר, מבוססת על מצלמה אשר תאפשר לצפות על העוברים בשער. העותרת מונה שורת דוגמאות, בהן לדבריה, מצלמה שכזו אינה יכולה לספק מענה ביטחוני הולם. לפיכך, יוכלו גורמים חבלניים לעבור בשער, אשר מיקומו סמוך לבתי היישוב, לפארק המרכזי שבו ולמגדל המים. לדעת העותרת הפתרון שנבחר מבטל לחלוטין את כל יתרונותיה של גדר ההפרדה. הגדר נותרת פרוצה בדיוק בנקודת הממשק עם בית איג'זא, לאור הותרת מפתח השער בידי העותר.
5. המשיבים מבקשים כי נדחה את העתירות. אשר לבג"ץ 3758/04 (עתירתו של צברי אגרייב), עמדת המשיבים היא כי תוואי הגדר נשוא העתירה הינו מידתי. לעניין ה
חלקה הראשונה, המשיבים טוענים כי הפתרון שנבחר, הכולל הצבת שער ומצלמה, פוגע בשיגרת חייו של העותר באופן מינימלי ביותר. המדובר בהצבת אמצעים חיוניים לצורך מניעת מעבר של גורמים חבלניים לכיוון גבעון החדשה, תוך שלעותר עצמו ינתן מפתח לשער, והתנועה דרכו תהא חופשית. המצלמה המותקנת לא תופנה לעבר בית העותר, כי אם לעבר שער הכניסה. להערכת המשיבים, הפתרון הנבחר עם כל בעיותיו הביטחוניות, הוא פועל יוצא של האיזונים השונים שנערכו בין זכויות העותר, לבין צרכי הביטחון. אשר ל
חלקה השניה, הרי שבמקטע הרלוונטי נבחן תוואי חלופי המונע את הפגיעה בחלקה, אך זה נפסל בגין הימצאותו במדרון הנשלט מכיוון בית איג'זא; בגין היותו מחייב פגיעה בשטחים מעובדים רבים לשם הקמתו; בגין היותו בעייתי מבחינה הנדסית ובטיחותית; ובשל כך שיהיה בו כדי לפגוע בבעלי חלקות הסמוכות לחלקתו של העותר, ולגרום לפגיעה נוספת, מלבד הפגיעה שכבר נגרמה. המשיבים מוסיפים, כי גישת העותר לשטחים החקלאיים שיימצאו בצד ה"ישראלי" של הגדר תתאפשר באמצעות שער חקלאי שיוקם בנקודה שבה תוואי הגדר חוצה את הדרך החקלאית שהובילה בעבר מבית איג'זא לשטחים החקלאיים שיוותרו מעבר לגדר.
6. אשר לבג"ץ 5170/06 (עתירת גבעון החדשה), עמדת המשיבים היא כי החלופות המוצעות על-ידי העותרת פוגעות בעותר בבג"ץ 3758/04 (צברי אגרייב) באופן שאינו מידתי. נוסף על כך, אין במתן האפשרות להיכנס לביתו של העותר, כדי לאפשר כניסה ליישוב גבעון החדשה או למדינת ישראל. זאת, בזכות הגדר האינדיקטיבית, אשר תאפשר לקבל התראה כל אימת שמאן דהוא יבקש לחצותה אל תחומי היישוב. לדברי המשיבים, הגם שהחלופה שנבחרה אינה נותנת מענה מספק דיו מן הבחינה הביטחונית, הרי שאין חלופה אחרת, הנותנת מענה טוב יותר במישור הביטחוני, ואשר פגיעתה באינטרסים של המשיב הינה סבירה ומידתית.
המתווה הנורמטיבי
7. המתווה הנורמטיבי לדיון בעתירות שלפנינו הונח בפרשת בית סוריק ובפרשת אלפי מנשה (בג"ץ 7957/04 זהראן יונס מחמד מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם); ראו גם בג"ץ 11651/05 המועצה המקומית בית אריה נ' שר הבטחון (טרם פורסם)). קבענו שם כי על-פי דיני התפיסה הלוחמתית, מוסמך המפקד הצבאי להורות, משיקולים ביטחוניים-צבאיים, על הקמת גדר הפרדה באזור יהודה והשומרון, ולתפוס לשם כך חזקה במקרקעין אשר בבעלות פרטית. קבענו עוד כי סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר הפרדה כוללת גם את סמכותו להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראלים באזור יהודה והשומרון, וזאת אף שהישראלים המתגוררים באזור אינם בגדר "אנשים מוגנים" (protected persons), כמשמעות ביטוי זה בסעיף 4 לאמנת ג'נבה הרביעית (ראו פרשת אלפי מנשה, פיסקאות 22-18). בבואו לשקול את תוואי הגדר על המפקד הצבאי לשקול מספר שיקולים. השיקול
הראשון הוא השיקול הביטחוני-צבאי, מכוחו רשאי המפקד הצבאי לשקול שיקולים שעניינם ההגנה על ביטחון המדינה וביטחון הצבא. השיקול
השני עניינו טובתה של האוכלוסיה הערבית המקומית. על המפקד הצבאי להגן על זכויות האדם המקובלות במשפט הבינלאומי ההומניטרי של כל אחד מבני האוכלוסיה המקומית (ראו פרשת אלפי מנשה, פיסקה 24).
שלישית, על המפקד הצבאי להגן על זכויות האדם המעוגנות בדין הישראלי של ישראלים הגרים בישובים ישראלים באזור (ראו בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש הממשלה, פ"ד נט(2) 481, 560; פרשת אלפי מנשה, פיסקאות 22-18). שיקולים אלה מתנגשים זה בזה. על המפקד הצבאי לאזן בין השיקולים המתנגשים. אמת-מידה מרכזית באיזון זה היא ה"מידתיות" (ראו פרשת בית סוריק, 841). על המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו על-פי כללי המידתיות. האיזון בין הצרכים הביטחוניים לבין האינטרסים של התושבים הפלסטיניים והאזרחים הישראלים אינו פשוט. האחריות והסמכות לאזן ביניהם מוטלת על המפקד הצבאי. בביצוע איזון זה, שיקול דעתו של המפקד הצבאי אינו מוחלט. על החלטתו להיות כזו שמפקד צבאי סביר יכול היה לקבלה (ראו פרשת אלפי מנשה, פסקה 32). החלטתו נתונה לביקורת שיפוטית. עם זאת, בית-המשפט אינו מחליף את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בענייני ביטחון בשיקול דעתו שלו. בית-המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית על חוקיות הפעלת שיקול דעתו של המפקד הצבאי, אך בביקורת זו "אין אנו עושים עצמנו למומחים בענייני ביטחון. אין אנו ממירים את השיקול הביטחוני של המפקד הצבאי בשיקול הביטחוני שלנו... תפקידנו הוא בשמירת הגבולות ובהבטחת קיומם של התנאים התוחמים את שיקול-הדעת של המפקד הצבאי" (ראו פרשת בית סוריק, 843).
מן הכלל אל הפרט
8. לאחר שמיעת טענות הצדדים, ולאחר שעיינו בחומר שהונח לפנינו, נחה דעתנו כי בנסיבות העניין האיזון שערך המפקד הצבאי בין צרכי הביטחון, זכויות התושבים הישראלים וזכויות התושבים הפלסטינים, הוא מידתי. החלטות המפקד הצבאי באו לאחר ששקל את מכלול הנסיבות הרלוונטיות, ולאחר שהנחה עצמו על-פי אמות המידה שנקבעו על-ידי בית-משפט זה בפסקי-הדין המנחים שניתנו ביחס לגדר ההפרדה. לפיכך, דין שתי העתירות להידחות.
9. דין העתירה בבג"ץ 3758/04 (עתירתו של צברי אגרייב) להידחות, משום ששוכנענו שהפגיעה בעותר הינה מידתית. אשר ל
חלקה הראשונה, ולהסדרי הביטחון הכלולים בתוואי המתוכנן בה (הצבת השער והמצלמה), הרי שהחלופה שנבחרה משקפת איזון ראוי בין זכויות העותר לבין צרכי הביטחון. אשר ל
חלקה השניה, הרי שפגיעתו של התוואי הנבחר בעותר הינה מידתית, הן לאור החלופות האחרות אשר נבחנו ונפסלו, והן לאור אפשרות גישתו של העותר לשטחים החקלאיים שיימצאו בצידה ה"ישראלי" של הגדר, באמצעות שער חקלאי שיוקם במקום. דין העתירה בבג"ץ 5170/06 (עתירת גבעון החדשה) להידחות אף היא. אכן, החלופות המוצעות על-ידי העותרת עשויות לספק רמת ביטחון גבוהה יותר מן החלופה הנבחרת, אך פגיעתן בעותר אינה מידתית. זאת ועוד, נאמנים עלינו דברי המשיבים כי אין במתן האפשרות להיכנס לביתו של העותר דרך השער, כדי לאפשר חדירה ליישוב גבעון החדשה. זאת, לאור עמדתם לפיה הפיכת הגדר סביב ביתו של המשיב לגדר אינדיקטיבית, תאפשר קבלת התראה מפני חצייתה ומעבר לתחומי היישוב.
10. שתי העתירות נדחות. ממילא בטל הצו הארעי אשר הוצא בבג"ץ 3758/04.
ה נ ש י א
השופטת ד' ביניש:
אני מסכימה.