נדחו עתירות ישראלים ופלסטינים כנגד תוואי גדר הביטחון באזור בית אריה ועופרים

הנשיא א' ברק:

           העתירות שבפנינו תוקפות את תוואי גדר הביטחון המתוכנן לעבור בין הכפר הפלסטיני עאבוד לבין היישובים הישראליים בית אריה ועופרים. בעתירה הראשונה (בג"ץ 11651/05) מלינים הישראלים על כך שגדר הביטחון פוגעת בזכויותיהם. בעתירה השנייה (בג"ץ 1998/06) מלינים הפלסטינים על כך שאותה גדר עצמה פוגעת בזכויותיהם. בתווך עומד המפקד הצבאי, אשר כנגדו מכוונות העתירות. יענה לעתירה האחת, יגדיל הפגיעה בזכויותיהם של העותרים באחרת. השאלה הניצבת בפנינו היא האם המפקד הצבאי פעל כדין שעה שקבע את תוואי הגדר שבפנינו?

העובדות

1.        היישובים בית אריה ועופרים הינם יישובים ישראליים ביהודה ושומרון, סמוך לקו הירוק. בקרבתם מצויים מספר יישובים ערביים, ובהם הכפר עאבוד. במסגרת תכניתה של ממשלת ישראל להקים גדר ביטחון בין ישראל לבין האזור, תוכנן גם תוואי הגדר באזור זה. על-פי תוואי הגדר המתוכנן, תקיף גדר הביטחון את היישובים בית אריה ועופרים ממערב, מדרום וממזרח. מצפון לבית אריה מתוכנן להיסלל כביש גישה לישראל. גדר ביטחון תקיף את הכביש מדרום ומצפון, ותתחבר לגדר המקיפה את שני היישובים. הליך תכנונו של תוואי הגדר בצידו הצפוני של הכביש טרם הושלם.

2.        אורכו של תוואי הגדר המתוכנן ממערב ליישובים הינו כששה קילומטר, והוא עובר בסמוך לבתי היישובים. בתוך כך הוא מותיר מצידה ה"פלסטיני" של הגדר שטחים שבתחום שיפוטה של המועצה המקומית בית אריה. אורכו של תוואי הגדר המתוכנן מצד דרום ודרום-מזרח הינו כשלושה קילומטר. תוואי הגדר באזור זה מתרחק כקילומטר אחד מבתי היישוב הקיצוניים של עופרים, ומקיף שתי גבעות שולטות. אורכו של תוואי הגדר המתוכנן מצד מזרח הינו כשבעה קילומטר. הוא עובר בסמוך ליישוב עופרים, ובצמוד לבתי היישוב בית אריה, וביניהם בניין בית הספר האזורי. בתוך כך הוא מותיר מצידו ה"פלסטיני" גבעה שולטת (הידועה כגבעה 422). המשיבים בחנו את האפשרות לכלול את הגבעה בצידה ה"ישראלי" של הגדר, אך החליטו לבסוף להסתפק בהקפת הגבעה בדרך פטרול (ללא גדר) שתאפשר פטרול ותצפית.

3.        הקמת הגדר מסביב ליישובים תחייב תפיסת רצועת קרקע בשטח כולל של כ-2,000 דונם עליה תוקם הגדר. מהם, כ-1,440 דונם הם אדמות מדינה, וכ-560 דונם אדמות חקלאיות בבעלות פרטית של פלסטינים תושבי האזור. הקמת הגדר גם תחייב עקירתם של כ-1,100 עצי זית הנמצאים בתוואי הגדר. קרקעות חקלאיות נוספות בשטח כולל של כ-3,900 דונם יוותרו בצידה ה"ישראלי" של הגדר. על אדמות אלה נטועים עצי זית וחלקם משמשים גם כשטחי מרעה. תוואי הגדר אינו מקיף יישובים פלסטיניים ואינו יוצר מובלעות.

העתירות וטענות הצדדים

4.        העותרת בבג"ץ 11651/05 היא המועצה המקומית בית אריה. טענתה היא כי אין בתוואי הגדר המתוכנן כדי לספק מענה הולם לצורכי הביטחון של היישוב ותושביו. בהתבסס, בין השאר, על תצהיר שהגיש מומחה מטעם העותרת (אלוף (מיל') ד"ר יום-טוב סמיה), העלתה העותרת בפנינו ארבע טענות עיקריות כנגד תוואי הגדר המתוכנן.  ראשית, אין בגדר המתוכננת לעבור במרחק עשרות מטרים בלבד מבניין בית הספר האזורי בו לומדים כ-670 תלמידים כדי לענות על הצרכים הביטחוניים של תלמידי בית הספר. זאת, הן משום שאין בה כדי לספק הגנה מפני חדירה אפשרית של מחבלים, והן משום שאין בה כדי למנוע ירי על בית הספר מעבר לגדר. שנית, אין בגדר מתוכננת לעבור במרחק עשרות מטרים בלבד מצידו הדרומי של כביש הגישה המתוכנן אל היישוב כדי לענות על צרכיהם הביטחוניים של הנוסעים בכביש. טענת העותרת היא כי קירבת הגדר לכביש לא תמנע פיגועים חבלניים, והיא תסכן את בטיחותם של אלפי הנוסעים בו. שלישית, הותרת גבעה 422 מצידה ה"פלסטיני" של הגדר פוגעת בביטחונם של תושבי היישוב. מדובר בגבעה אסטרטגית השולטת מבחינה טופוגרפית על בתי היישוב, ויש חשש שהמיקום הטופוגרפי של הגבעה ינוצל על-ידי גורמים חבלניים אשר יבקשו לפגוע בבתי היישוב. אם תוכלל הגבעה בתוך תחומי הגדר, תימנע אפשרות ניצולה על-ידי גורמים עוינים. רביעית, תוואי הגדר המתוכנן איננו כולל שטח של כ-1,000 דונם אשר נמצא בתחום שיפוטה של העותרת, ממערב לבתי היישוב. באזור זה מתוכננים הקמתו של אזור תעשייתי והרחבתו של היישוב. תוואי הגדר הנוכחי מונע בנייה זו, ופוגע ביכולת התפתחותו של היישוב.

5.        העותרים בבג"ץ 1998/06 הם מועצת הכפר עאבוד ותושבי הכפר. העותרים מבקשים כי נורה על ביטול תוואי הגדר או הסטתו מערבה בקטעים בהם תופס התוואי שטחים משטחי הכפר (צו תפיסה 167/05/ת' ו-170/05/ת'). טענתם היא כי הפגיעה הנגרמת להם כתוצאה מתפיסתן של קרקעות חקלאיות ועקירתם של למעלה מאלף עצי זית, והפגיעה הנגרמת להם כתוצאה מהותרתם של אלפי דונמים מצידה ה"ישראלי" של הגדר, הינה פגיעה קשה ובלתי מידתית בזכות הקניין של העותרים, בזכותם לפרנסה ולתעסוקה, ובחופש התנועה שלהם. ביום הגשת העתירה הוצא בה צו ביניים האוסר על המשיבים לבצע עבודות בשטחי הכפר.

6.        המשיבים מבקשים כי נדחה את העתירות. אשר לבג"ץ 11651/05 (עתירת המועצה המקומית בית אריה), עמדת המשיבים היא כי התוואי המתוכנן נותן מענה מספק לצרכי היישוב בית אריה ולתושביו, בכל ארבעת ההיבטים עליהם עומדת העותרת. ראשית, המשיבים סבורים כי תוואי הגדר באזור בית הספר האזורי מספק הגנה סבירה לבית הספר וללומדים בו, מבלי לפגוע פגיעה קשה מדי בקרקעות חקלאיות אשר בבעלות פרטית. המשיבים עומדים על כך שמבחינה טופוגרפית, בית הספר מצוי על מדרגה המסתירה אותו מכיוון הואדי. בנסיבות אלה, יקשה מאד לפגוע בבית הספר ובתלמידיו מכיוון הגדר, העוברת באזור נמוך יותר. כמו כן, קיים קושי לחדור לכיוון בית הספר ולכיוון בתי היישוב, בשל מדרגות המצוק הטבעי המצוי במקום. בנוסף, המשיבים יציבו אמצעי מיגון נוספים בחצר בית הספר, ככל שיתעורר הצורך בכך. שנית, עמדת המשיבים היא שהתוואי הנוכחי מספק הגנה סבירה לכביש הגישה המתוכנן, בהתחשב באופי האיומים במקום, וכי הרחקת תוואי הגדר מהכביש תביא לפגיעה ניכרת, ולא מוצדקת בנסיבות העניין, בתושבים הפלסטינים המקומיים. שלישית, עמדת המשיבים היא שאין הכרח ביטחוני בהכללת גבעה 422 בצידה ה"ישראלי" של הגדר. דעתם היא כי ניתן להתמודד עם הסיכון הביטחוני באזור באמצעי שפגיעתו פחותה, דהיינו הקמת נקודת תצפית בראש הגבעה, וסלילת דרך פטרול היקפית שתאפשר תנועת כלי רכב אליה. עמדת המשיבים היא שדי באמצעים אלה כדי ליתן מענה מספק לצרכי הביטחון של היישוב ותושביו. זאת ועוד, המשיבים הודיעו כי אם יתעורר בעתיד הצורך הביטחוני לכלול את גבעה 422 בתחומי הגדר, ייעשה כן. רביעית, עמדת המשיבים היא שאין להכליל בצידה ה"ישראלי" של הגדר שטחים לגביהם לא קיימת תכנית מתאר בתוקף, בהיעדר נימוק ביטחוני לכך. זאת ועוד, הכללת השטחים הנוספים בתחומי היישוב תחייב פגיעות נוספות באדמות חקלאיות בבעלות פרטית, ותביא לניתוקו של כביש 446 המשמש לתנועת פלסטינים בין הכפרים עאבוד ושוקבא לבין הכפרים לובן ורנטיס.

7.        אשר לבג"ץ 1998/06 (עתירת מועצת הכפר עאבוד), עמדת המשיבים היא שהתוואי הנוכחי הינו סביר ומידתי, ומאזן כראוי בין הצרכים הביטחוניים של תושבי היישובים הישראליים באזור, לבין הרצון לצמצם ככל שניתן את הפגיעה בתושבי עאבוד. תוואי הגדר באזור נקבע משיקולים ביטחוניים-טופוגרפיים, ונועד לאפשר שליטה על שטחים העלולים לשמש נתיבי חדירה למחבלים המבקשים להיכנס ליישוב, בעיקר ממזרח ומדרום. יחד עם זאת, עשו המשיבים מאמצים רבים על מנת לצמצם את הפגיעה בתושבי הכפרים הפלסטיניים באזור. חלק ניכר מתוואי הגדר עובר בסמיכות רבה ליישוב בית אריה, ונבנה, ככל שניתן, על אדמות מדינה. זאת ועוד, שטחים מסוימים שנכללו מלכתחילה בצידה ה"ישראלי" של הגדר, משיקולים ביטחוניים, הוצאו בסופו של דבר אל צידה הפלסטיני, אף זאת על מנת לצמצם ככל שניתן את הפגיעה בתושבים. בגדר יכללו שערים חקלאיים שיאפשרו את המשך עיבודן של האדמות הנותרות מצידה ה"ישראלי" של הגדר. מטעמים אלה, מבקשים המשיבים כי נדחה את העתירות. 

המתווה הנורמטיבי

8.        המתווה הנורמטיבי לדיון בעתירה שלפנינו הונח באופן מפורט בפרשת בית סוריק (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807) ובפרשת אלפי מנשה (בג"ץ 7957/04 זהראן יונס מחמד מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם); ראו גם בג"ץ 4938/04 מועצת הכפר שוקבא נ' ראש הממשלה (טרם פורסם) ובג"ץ 3680/05 ועד הישוב טנא נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם), להלן - פרשת טנא). קבענו שם כי על פי דיני התפיסה הלוחמתית, מוסמך המפקד הצבאי להורות, משיקולים ביטחוניים-צבאיים, על הקמת גדר הפרדה באזור יהודה ושומרון, ולתפוס לשם כך חזקה במקרקעין אשר בבעלות פרטית. קבענו עוד כי סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר הפרדה כוללת גם את סמכותו להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראלים באזור יהודה והשומרון, וזאת אף שהישראלים המתגוררים באזור אינם בגדר "אנשים מוגנים" (protected persons), כמשמעות ביטוי זה בסעיף 4 לאמנת ג'נבה הרביעית (ראו פרשת אלפי מנשה, פיסקאות 22-18; פרשת טנא, פיסקאות 8-10). בבואו לשקול את תוואי הגדר על המפקד הצבאי לשקול מספר שיקולים. השיקול הראשון הוא השיקול הביטחוני-צבאי, מכוחו רשאי המפקד הצבאי לשקול שיקולים שעניינם ההגנה על ביטחון המדינה וביטחון הצבא. השיקול השני עניינו טובתה של האוכלוסיה הערבית המקומית. על המפקד הצבאי להגן על זכויות האדם המקובלות במשפט הבינלאומי ההומניטרי של כל אחד מבני האוכלוסיה המקומית (ראו פרשת אלפי מנשה, פיסקה 24; פרשת טנא, פיסקה 10). שלישית, על המפקד הצבאי להגן על זכויות האדם המעוגנות בדין הישראלי של ישראלים הגרים בישובים ישראליים באזור (ראו בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש הממשלה (טרם פורסם), פיסקה 80 לפסק דין הרוב; פרשת אלפי-מנשה, פיסקאות 18-22; פרשת טנא, פיסקאות 8-10). שיקולים אלה מתנגשים זה בזה. על המפקד הצבאי לאזן בין השיקולים המתנגשים. אמת מידה מרכזית באיזון זה היא ה"מידתיות" (ראו פרשת בית סוריק, 841). על המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו על-פי כללי המידתיות. האיזון בין הצרכים הביטחוניים לבין האינטרסים של התושבים הפלסטיניים והאזרחים הישראלים אינו פשוט. האחריות והסמכות לאזן ביניהם מוטלת על המפקד הצבאי. בביצוע איזון זה, שיקול דעתו של המפקד הצבאי איננו מוחלט. על החלטתו להיות כזו שמפקד צבאי סביר יכול היה לקבלה (ראו פרשת אלפי מנשה, פסקה 32 והמקורות ששם). החלטתו נתונה לביקורת שיפוטית. "בית המשפט אינו נמנע מביקורת שיפוטית רק משום שהמפקד הצבאי פועל מחוץ לישראל, ולפעילותו השלכות מדיניות וצבאיות. כאשר החלטות המפקד הצבאי או פעולותיו פוגעות בזכויות האדם, הן שפיטות" (שם, שם). עם זאת, בית המשפט העליון, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, איננו מחליף את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו. בית משפט זה מפעיל ביקורת שיפוטית על חוקיות הפעלת שיקול-דעתו של המפקד הצבאי. אך בביקורת זו "אין אנו עושים עצמנו למומחים בענייני ביטחון. אין אנו ממירים את השיקול הביטחוני של המפקד הצבאי בשיקול הביטחוני שלנו. אין אנו נוקטים כל עמדה באשר לאופן ניהול ענייני הביטחון. תפקידנו הוא בשמירת הגבולות ובהבטחת קיומם של התנאים התוחמים את שיקול-הדעת של המפקד הצבאי" (ראו פרשת בית סוריק, 842-3). אכן, "המפקד הצבאי קובע היכן בהר ובמישור תעבור גדר ההפרדה. זו מומחיותו. אנו בוחנים אם פגיעתו של מיתווה זה בתושבים המקומיים היא מידתית. זו מומחיותנו" (ראו פרשת בית סוריק, 845-6). על בסיס שיקולים אלה, נפנה כעת לבחינת מידתיותו של תוואי הגדר בעתירות שבפנינו.

מן הכלל אל הפרט

9.        לאחר שמיעת טענות הצדדים, ולאחר שעיינו בחומר שהונח לפנינו, נחה דעתנו כי בנסיבות העניין האיזון שערך המפקד הצבאי בין צרכי הביטחון, זכויות התושבים הישראלים וזכויות התושבים הפלסטינים, הוא מידתי. החלטותיו של המפקד הצבאי באו לאחר ששקל את מכלול הנסיבות הרלוונטיות, ולאחר שהנחה עצמו על-פי אמות המידה שנקבעו על-ידי בית משפט זה בפסקי הדין המנחים שניתנו ביחס לגדר ההפרדה. לפיכך, דין שתי העתירות להידחות.

10.      דין העתירה בבג"ץ 11651/05 (עתירת המועצה המקומית בית אריה) להידחות משום שלא שוכנענו שאין בתוואי המתוכנן הנוכחי של הגדר כדי לספק את צרכי הביטחון של תושבי בית אריה. אכן, מדברי המשיבים ניכר כי במסגרת התוויית תוואי גדר הביטחון באזור נעשה מאמץ ניכר לענות על צרכי הביטחון של תושבי היישובים הישראליים, ולהגשים את תכליתה הביטחונית של הגדר. מדברי המשיבים אף עולה כי ככל שישתנו הנסיבות הביטחוניות, יישקלו מחדש הצרכים הביטחוניים, ויוכנסו שינויים בתוואי הגדר ובאמצעי הביטחון האחרים הננקטים באזור ככל שיידרש. ודאי, ניתן היה להקטין את סיכויי הפגיעה בביטחון לו הורחק התוואי מבית הספר, מבתי היישוב, ומכביש הגישה לו. ודאי ניתן היה להקטין את סיכויי הפגיעה בביטחון לו הקיפה הגדר שטחים נוספים. אולם כל אלה כרוכים בפגיעות קשות בתושבים הפלסטינים באזור. נאמנים עלינו דברי המשיבים לפיהם תוספת הביטחון לתושבי היישוב בית אריה אשר הייתה מושגת על-ידי שינוי התוואי כבקשתם אינה שקולה כנגד תוספת הנזק שהייתה נגרמת לתושבים הפלסטינים באזור כתוצאה משינוי התוואי כאמור. בנסיבות אלה, נחה דעתנו כי התוואי הנוכחי מגן כראוי על זכויותיהם של התושבים הישראלים ומשקף את האיזון המידתי בין השיקולים המתנגשים. לא מצאנו כל עילה להתערב בשיקול דעתו של המפקד הצבאי.

11.      דין העתירה בבג"צ 1998/06 (עתירת מועצת הכפר עאבוד) להידחות אף היא. שוכנענו כי הפגיעה בעותרים הינה מידתית. ודאי, ניתן היה לצמצם את הפגיעה בעותרים לו עבר תוואי הגדר בסמיכות גדולה עוד יותר לבתי היישובים, ולו הותירה מצידה ה"פלסטיני" את הגבעות השולטות אותן היא מתוכננת להקיף. אולם, עמדתו של המפקד הצבאי היא שלא יהיה בתוואי מעין זה כדי לספק את צרכי הביטחון וכדי להגן על זכויותיהם של התושבים הישראלים. אכן, לא הוצג בפנינו תוואי חלופי אשר פגיעתו בעותרים קטנה יותר, ואשר מקיים באופן דומה את דרישות הביטחון. ומנגד, ניכר שהמשיבים עשו מאמצים רבים על מנת לצמצם את הפגיעה בעותרים. התוואי תוכנן, ככל שניתן, על אדמות מדינה, ובסמיכות רבה ליישובים הישראלים. במקומות שניתן היה, הסתפקו במשיבים באמצעי ביטחון שפגיעתם בעותרים פחותה. בנסיבות אלה, מסקנתנו היא שאין לפנינו אמצעי שפגיעתו פחותה ואשר יש בכוחו להגשים את התכלית הביטחונית. אף אין לומר, בנסיבות העניין, שהפגיעה בעותרים אינה עומדת ביחס ראוי לתועלת הביטחונית הצומחת מהגדר. מטרת הגדר הינה להגן על חיי התושבים הישראלים מפני פעולות טרור. תועלתה הצפויה היא, אם כן, רבה מאד. מנגד, הפגיעה בעותרים אינה כה קשה וחמורה עד שאין היא מידתית. כידוע, תמורת קרקעות פרטיות שייתפסו ועצים שיועתקו או יעקרו ישולם פיצוי הולם. בתוואי הגדר נכללים שערים חקלאיים דרכם תתאפשר הגישה לאדמות החקלאיות שיוותרו מצידה ה"ישראלי" של הגדר. לא נטען כי אין בהסדר זה כדי לספק את העותרים. תוואי הגדר אינו מנתק את העותרים ממקורות פרנסה או משירותים חיוניים אחרים. תוואי הגדר איננו מקיף יישובים פלסטיניים ואין הוא יוצר מובלעות. הוא אינו יוצר מרחב תפר, ואין הוא יוצר "טבעת חנק של ממש הפוגעת בחיי היומיום" (השוו: פרשת אלפי מנשה, פסקאות 102-110). בנסיבות אלה, לא מצאנו פגם המצדיק את התערבותנו בתוואי הגדר המתוכנן.

           העתירות נידחות. ממילא בטלים צווי הביניים שהוצאו בהן.

                                                                                      ה נ ש י א