מ"ת 49271-02-15 מדינת ישראל נ' הנדי(עציר)

1.לפניי בקשה למעצר עד תום ההליכים.

2.המשיב הועמד לדין בעבירות של ניסיון שב"ח לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין; וכן שימוש במסמך מזוייף לפי סעיף 420 לחוק העונשין. בהתאם לנטען בכתב האישום, ביום 21.2.2015 בסמוך לשעה 17:30 בשכונת דאחייה אל בריד, מעבר לגדר ההפרדה הביטחונית, בין שטח האזור לשטח מדינת ישראל לכיוון ירושלים, ניסה המשיב שהינו תושב האזור לשהות בישראל, ללא היתר כדין. באותן הנסיבות, כאשר עוכב המשיב על ידי כוח שיטור שהגיע למקום, הוא הציג אישור כניסה מזוייף לישראל, ביודעו כי הוא מזוייף.

3.ב"כ המשיב העלה טענות רבות במישור הראיות לכאורה, ואתייחס אליהן אחת לאחת. בכל הנוגע לעבירה של ניסיון שב"ח – מחומר הראיות שבתיק עולה לכאורה כי המשיב נתפס מטרים ספורים משטח ישראל, כאשר עמד מעבר לגדר ההפרדה, באזור חיץ שאינו מוגדר מבחינת השליטה (אזור דאחייה אל בריד). נראה שאין חולק כי ישנן שתי אפשרויות להגיע לאותו אזור: האחת לעבור את גדר ההפרדה. והשניה לעבור את מחסום קלנדיה. בחקירתו במשטרה טען המשיב כי עבר את מחסום קלנדיה ביום שישי באמצעות רכב יחד עם חבר בשם סאמר. עוד טען המשיב כי בעת המעבר במחסום הוא הציג את אישור הכניסה המזוייף. אף אם אלך לשיטת המשיב ואניח כטענתו כי הגיע לאזור החיץ על ידי מעבר במחסום קלנדיה באמצעות הצגת אישור שאינו כדין, ברור שהמשיב עבר מחסום והגיע למקום שמרוחק מטרים ספורים מישראל בלא שקיימת חציצה פיזית כלשהי בין אותה נקודה בה נתפס לבין השטח הישראלי (הדבר עולה בבירור מהמפה של המרכז למיפוי ישראל הנמצאת בחומר החקירה). עצם המעבר של גדר ההפרדה או מחסום קלנדיה לאזור החיץ שאינו מופרד בחציצה פיזית מהשטח הישראלי יכול להוות תחילת ביצוע במישור היסוד העובדתי לצורך עבירה של ניסיון כניסה לישראל. אשר ליסוד הנפשי של כוונה להשלמת העבירה – עיון בגרסתו של המשיב בחקירה מעלה כי בהודעתו במשטרה מיום 22.2.2015 טען המשיב בשורות 18-19 כי הוא רצה להיכנס לירושלים אך נתפס. זאת ועוד, בהמשך ההודעה המשטרתית (שורה 30) מוסיף המשיב ומפרט כי התכוון ללכת להתפלל והתכוון לגשת לפגישה בקונסוליה האמריקאית. כל אלה מעידים על כוונה לכאורה להשלים את ביצוע העבירה של כניסה לישראל.

בכל הנוגע לעבירה של שימוש במסמך מזוייף – במישור העובדתי אין מחלוקת שלפי תעודת עובד ציבור אין למשיב היתר כניסה לישראל כדין. לפיכך, אישור הכניסה לישראל שהציג המשיב אינו כדין לכאורה. לשיטת המשיב עצמו, הוא הציג את האישור במחסום קלנדיה. זאת ועוד, כאשר הוא נתפס באזור החיץ הוא הציג את האישור לכוח השיטור שעצר אותו. מכאן שהיסוד העובדתי של שימוש במסמך מזוייף מתקיים לכאורה. בכל הנוגע ליסוד הנפשי – המשיב העלה בחקירתו גרסה לפיה הוא השיג את האישור הנדון מאדם שמסר את פרטיו ולטענתו סבר בתום לב שמדובר באישור כדין. לפיכך, טוען הסנגור כי אין ראיות לכאורה למודעות להיותו של המסמך מזוייף. דא עקא, המשיב מוסר בחקירתו כי שילם 3,200 ₪ עבור ההיתר שהיה אמור לשמש אותו למשך חודשיים. פרטים אלה עשויים לכל הפחות להקים עצימת עיניים להיותו של המסמך מזוייף.

4.הסנגור העלה טענה של אכיפה סלקטיבית אולם לאחר בדיקה שערך ב"כ המבקשת באולם, הודיע לי כעת הסנגור כי הוא חוזר בו מטענתו זאת.

5.אשר למישור הסמכות – לא מצאתי ממש בטענת הסנגור הנכבד בכל הנוגע לעבירת ניסיון השב"ח. בהתאם לסעיף 7(א)(2) לחוק העונשין, ניסיון שנעשה מחוץ לשטח ישראל לגבי עבירה שכולה או מקצתה היתה אמורה להעשות בתוך שטח ישראל, עולה בגדר עבירת פנים. זאת אף כאשר העבירה נותרה בגדר ניסיון שלא הושלם, אשר נעשה כולו מחוץ לשטח ישראל. הדבר אף נקבע לאחרונה בהקשר של עבירת ניסיון כניסה לישראל בבג"צ 1709/14 אבו דקה נגד היועץ המשפטי לממשלה (31.3.2014). לפיכך לכאורה קיימת סמכות שיפוט בכל הנוגע לעבירת ניסיון השב"ח. המצב עשוי להיות שונה לגבי העבירה של שימוש במסמך מזוייף. על פני הדברים עבירה זו בוצעה כולה מחוץ לשטח ישראל. ב"כ המבקשת חזר בו בעת כתיבת ההחלטה מטענתו לפיה מדובר בעבירת חוץ. טענתו היא כי מאחר שמטרת העבירה של שימוש במסמך מזוייף היתה לשמש לצורך ביצוע עבירה בשטחי ישראל (עבירת שב"ח), כי אז יש להתייחס אליה כעבירת פנים. יחד עם זאת, ב"כ המבקשת אישר כי אין בידיו אסמכתא משפטית התומכת בתזה זו. בנסיבות אלה אני סבורה כי על פני הדברים קיים קושי בסוגיית הסמכות, ככל שהיא נוגעת לעבירה של שימוש במסמך מזוייף.

6.סיכומם של דברים עד כה – אני סבורה כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית מספקת הן לצורך ביצוע עבירה של ניסיון שב"ח והן לצורך סמכות שיפוט בעניינה. יחד עם זאת, קיים קושי בכל הנוגע לסמכות השיפוט בעבירה של שימוש במסמך מזוייף.

7.בכל הנוגע לעילת המעצר – הלכה פסוקה היא כי עבירת השב"ח או ניסיון לה מקימה חשש מובנה להימלטות מאימת הדין. חשש זה מתעצם במקרה שלפניי נוכח העובדה שלמשיב עבר פלילי הכולל הרשעה משנת 2014 של בימ"ש שלום תל אביב בגין 3 כניסות לישראל, ללא עבירות נלוות. באותו תיק הוטל על המשיב מאסר על תנאי בן 3 חודשים. הסנגור טען כי מאסר מותנה זה אינו בר הפעלה בעניינו של המשיב שכן עבירת ניסיון לשב"ח אינה יכולה להפעיל את התנאי. טענה זו דינה להידחות. אני מפנה בעניין זה לע"פ 4517/04 מסארווה נגד מדינת ישראל (10.3.2005) וכן לעפ"ג 199-09-13 ח'דור נגד מדינת ישראל, פסקאות 10-11 (3.7.2014). בפסיקה זו נקבע במפורש כי ביצוע עבירת ניסיון מביא להפעלת עונש מאסר מותנה. הנה כי כן, למשיב מאסר על תנאי בר הפעלה בן 3 חודשים לחובתו, והדבר מחזק את החשש מפני הימלטות באם ישוחרר.

8.בכל הנוגע לחלופה – העובדה כי מדובר בתושב שטחים ואף העובדה שקיים מאסר מותנה בר הפעלה אינם פוטרים את ביהמ"ש מהחובה לבחון חלופה. המשיב הינו צעיר כבן 24 שלחובתו הרשעה בודדת בגין 3 עבירות שב"ח ללא כל עבירה נלווית. במקרה שלפניי מדובר בניסיון לעבירת שב"ח (העבירה הנלווית של שימוש במסמך מזוייף מקימה כאמור קושי במישור הסמכות ולכן לא תקבל משקל ממשי בגדר שיקוליי). לא נטען שהמשיב ניסה להתנגד למעצרו ואין כל אינדיקציה לכך שהניסיון להיכנס לישראל היה למטרות שאינן כשרות. בנסיבות אלה אני סבורה כי ניתן להסתפק בחלופה אולם קיומו של מאסר על תנאי בר הפעלה ישפיע על גובה ההפקדה ועל טיב הערבויות צד ג' להבטחת ההתייצבות לדיונים.