החלטה
הנאשם הורשע בהכרעת הדין מיום 3.12.13 בהעסקת 5 עובדים זרים בלא היתר (ת.פ 1817/08, ת.פ 2773/09), וזוכה מחמת הספק בהעסקת שני עובדים נוספים (ת.פ 1816/08, ת.פ 1111/10).
ביום 24.12.13 התקיים דיון טיעונים לעונש.
במסגרת הדיון ולאחר שהוגשו ראיות לעניין העונש, ביקש ב"כ הנאשם את ביטול הרשעתו ושליחתו לתסקיר מבחן על מנת שניתן יהיה להטיל עליו עונש של שירות לתועלת הציבור ללא הרשעה. הנימוקים לבקשה נוגעים לנסיבותיו האישיות והמשפחתיות של הנאשם, מצבו הכלכלי הקשה, היעדר הרשעות קודמות וטענתו כי הפנים את חומרת מעשיו ולא חזר עליהם מאז.
כן טען ב"כ הנאשם כי הנאשם הוא קבלן רשום והרשעתו בדין תפגע בפרנסתו וביכולת השתכרותו.
הוגשו מסמכים רפואיים התומכים במצבו הרפואי של הנאשם ושל אמו בה הוא מטפל; מסמכים המעידים כי הוא חבר בהתאחדות קבלני השיפוצים ותביעה שהוגשה נגד הנאשם על סך מיליון ₪.
מנגד, ב"כ המאשימה מתנגדת לשליחת הנאשם לתסקיר מבחן ולביטול ההרשעה, משמדובר בסמכות המופעלת כחריג שבחריגים, בהתקיים שני תנאים מצטברים שאינם מתקיימים בנסיבותיו של הנאשם, ומאחר וביטול ההרשעה לא ישיג את ההרתעה הכלכלית המתחייבת בעבירות מסוג זה, שכן בענישה ללא הרתעה לא ניתן להטיל קנס. כן טוענת ב"כ המאשימה, כי יש להתחשב בכך שמדובר בהליך יזום וכי עובר להגשת כתב האישום הוטלו על הנאשם 7 קנסות מינהליים בגין ביצוע עבירות דומות (דו"ח קנסות קודמים הוגש על ידה וסומן מ/31).
לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים, לא מצאתי עילה אשר יהיה בה כדי להצדיק הימנעות מהרשעתו של הנאשם והטלת שירות לתועלת הציבור.
סעיף 71א לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן: "חוק העונשין") קובע הסדר של אי הרשעה והטלת שירות לתועלת הציבור. הסדר אחר לאי הרשעה מצוי בפקודת המבחן [נוסח חדש] תשכ"ט- 1969.
בסעיף 192א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב- 1982 נקבע כי:
"הרשיע בית המשפט את הנאשם, ולפני מתן גזר הדין ראה שיש מקום לתת לגביו צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור, ללא הרשעה, רשאי הוא לבטל את ההרשעה ולצוות כאמור."
במשפט פלילי, דרך המלך היא כי משנמצא כי נאשם ביצע את העבירה שיוחסה לו הוא יורשע, וייגזר עליו עונש. עמד על כך בית המשפט העליון בקובעו כדלקמן:
"על דרך הכלל, משנמצא כי נאשם בגיר ביצע עבירה מתחייב כי ההליך הפלילי כנגדו ימוצה בדרך של הרשעתו וענישתו כחלק מהליך אכיפת חוק שוויוני וכחלק מאינטרס ההרתעה. אמנם, סעיף 1(2) לפקודת המבחן [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 וכן סעיף 71א(ב) לחוק העונשין מסמיכים את בית-המשפט ליתן צו מבחן או צו שירות לתועלת לציבור תוך הימנעות מהרשעה, עם זאת הלכה פסוקה היא כי הימנעות מהרשעה של נאשם בגיר אשר נקבע כי ביצע עבירה, מהווה חריג שיופעל רק בנסיבות "מיוחדות, חריגות ויוצאות-דופן ביותר..." (ראו דברי השופטת פרוקצ'יה בע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני [1], בעמ' 690; עוד ראו ע"פ 2513/96 מדינת ישראל נ' שמש [2], בעמ' 683). ככלל, יימנע בית-המשפט מהרשעתו של נאשם בגיר רק במקרים נדירים שבהם ההרשעה צפויה להסב לנאשם נזק רב תוך פגיעה חמורה בסיכויי שיקומו, וכאשר טיב העבירה וחומרתה מאפשרים לוותר על הרשעה בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים, ובלשונו של הנשיא שמגר: כאשר "...אין יחס סביר בין הנזק הצפוי מן ההרשעה בדין לבין חומרתה של העבירה..." (ר"ע 432/85 רומנו נ' מדינת ישראל [3]; עוד ראו: דברי השופטת דורנר בע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל [4], בעמ' 342; דברי השופט קדמי בע"פ 2972/97 כהן נ' מדינת ישראל [5]). ודוק, בית-המשפט יתחשב בנסיבותיו האישיות של העבריין ובסיכויי שיקומו במסגרת מכלול השיקולים הרלוונטיים לגזירת עונשו, עם זאת על דרך הכלל, לא יימנע בית-המשפט מהרשעת הנאשם הבגיר אם הוכח כי ביצע את העבירה."
(ע"פ 9262/03 פלוני – מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 869)
עוד נפסק, כי הכוח הנתון לבית המשפט להחליט שחרף אשמתו של הנאשם הוא לא יורשע בדין יופעל רק "במצבים חריגים מיוחדים ויוצאי דופן, כאשר עלול להיווצר פער בלתי נסבל בין עוצמת פגיעתה של ההרשעה הפלילית בנאשם האינדיבידואלי לבין תועלתה של ההרשעה לאינטרס הציבורי-חברתי כלכלי" (ע"פ 9893/06 אסנת אלון לאופר – מדינת ישראל, ניתן ביום 31.12.07).
בע"פ 2083/96 תמר כתב – מדינת ישראל, פ"ד נב(3), 337 (להלן: "הלכת כתב") נקבעו התנאים החריגים אשר יצדיקו הימנעות מהרשעה, כדלקמן:
"הימנעות מהרשעה אפשרית אפוא בהצטבר שני גורמים: ראשית, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם, ושנית, סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים המפורטים לעיל"
אשר לסוג העבירה, הרי שהעסקת עובדים זרים בלא היתר נקבעה כעבירה מנהלית. לכאורה ניתן היה לטעון, כי סיווגה של העבירה כעבירה מנהלית (כלומר כעבירה שדרך המלך לאכיפתה אינה על דרך של הרשעה פלילית אלא בתשלום קנס), מעלה כי ניתן לוותר בעבירות מסוג זה על ההרשעה, מבלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים. ואולם, דווקא סיווגה של העבירה כעבירה מנהלית והקנס שנקבע בצידה מלמדים, כי ככלל, בעבירות מסוג זה, סיום הליך פלילי על דרך של שירות לתועלת הציבור בלא הרשעה עלול לחתור תחת תכלית החקיקה וההרתעה הכלכלית, ולפיכך אין לנקוט בו, אלא בנסיבות יוצאות דופן (ראו: הע"ז 1015/10 מ.י משרד התמ"ת המחלקה המשפטית-עו"ז נ' פוקס מרק, ניתנה ביום 17.5.11 על ידי כב' השופטת דגן-טוכמאכר).
הקנסות שנקבעו לעבירות לפי חוק עובדים זרים הם קנסות בשיעורים משמעותיים ביותר. ניכר, כי בעת שנקבע שיעור הקנס ניתנה הדעת לכך שהעסקת עובדים זרים בניגוד לדין משיאה למעסיקיהם תועלת כלכלית של ממש, כאשר את המחיר משלם הציבור. לכל אלה הצטרפה תופעת הפגיעה הקשה בזכויות היסוד של העובדים הזרים, אשר התרחשה בהיקף גדול מצד חלק מהמעסיקים, ופגעה בערכי היסוד של החברה הישראלית, בדמותה ובתדמיתה (בג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, 7.12.06). שיעור הקנסות שנקבעו, אפוא, מצביע על מודעות לכך שמדובר בעבירה שביסודה עומד מניע כלכלי ולכן, על מנת שהאכיפה תהיה אפקטיבית, עליה להיות משולבת בסנקציה כספית, אשר יהיה בה כדי ליצור את ההרתעה הנדרשת, ולהפוך את העבריינות בתחום – לבלתי משתלמת.
לכך יש להוסיף, כאמור, כי מקום בו עושה בית הדין שימוש בסמכותו שלא להרשיע את הנאשם על אף שהוכח כי ביצע את העבירה, אין בידו להטיל על הנאשם קנס כי אם רק שירות לתועלת הציבור או צו מבחן (סעיף 71 א לחוק העונשין וסעיף 1 (2) לפקודת המבחן [נוסח חדש], תשכ"ט – 1969).