מתן צו הריסה לגדר שהוקמה ללא היתר בשטח ציבורי

א.         רקע כללי:

1.         בקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה לפי הוראות סעיפים 212 ו-213 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן - הבקשה וחוק התכנון והבנייה, בהתאמה).

2.         בבקשה נטען כי במועד בלתי ידוע, למעלה מחמש שנים עובר להגשתה, בוצעו בסמוך לביתם של המשיבים, ברח' הנשיא יצחק 1 בשכונת נוף-ים בהרצליה, עבודות בנייה הטעונות היתר לפי חוק התכנון והבנייה, אשר כוללות בניית מדרגות (להלן - המדרגות) וכן " גדר אשר בחלקה, שבאורך של כ-4 מ' בגובה של כ-1.50 מ', תוחמת את חצר ביתם של המשיבים" (להלן - הגדר; וביחד - הבנייה ללא היתר).

3.         כעולה מנימוקי הבקשה, בעוד שהמשיבים הם בעלי הזכויות בחלקה 171 בגוש 6670, שעליה בנוי ביתם (להלן - חלקה 171), הרי שהבנייה ללא היתר נבנתה בחלקה 297 בגוש 6670, שהינה חלקה ציבורית שייעודה לדרך, אשר מצויה בבעלות עיריית הרצליה (להלן - חלקה 297).

4.         עוד נטען בבקשה, כי הבנייה ללא היתר נבנתה שלא כדין, ואילו הורשעו המשיבים או כל אדם אחר בגין בנייתה, ניתן היה לצוות להרסה בהתאם להוראות סעיף 205 לחוק התכנון והבנייה. יתר על כן, מי שביצע את העבירה איננו בר עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות פעולתו חוקית, דהיינו: הוא אינו בר עונשין מפאת חלוף תקופת ההתיישנות או משום שאין אפשרות להוכיח את זהותו.

5.         לבסוף נטען בבקשה, כי הריסת הבנייה ללא היתר נדרשת לשם ביצוע עבודות פיתוח, כביש ומדרכה בחלקה 297. לבקשה צורף תשריט, בו סומנו הן הבנייה ללא היתר והן עבודות הפיתוח שתוכננו לביצוע בחלקה 297.

6.         עמדתם של המשיבים ביחס לבקשה לא היתה לגמרי ברורה. התרשמות בית המשפט היתה כי משיב 2 (יליד 1926), כמו גם אשתו, משיבה 1, הוא בבחינת "מלח הארץ", בעל עבר מפואר מתקופת המחתרות וידע נרחב בצמחיית הארץ. ואולם, בשל אי הבהירות בעמדתם ביחס לבקשה, ולאחר ששמעתי את דבריהם, החלטתי למנות למשיבים סנגור ציבורי.

7.         בשלב מאוחר יותר החליטו המשיבים לשכור עו"ד פרטי מטעמם, והוא ייצגם בהמשך ההליכים. ניסיון ב"כ הצדדים להגיע להסכמות, שייתרו את הצורך בניהול הליך משפטי, לא צלח, ולפיכך נשמעו לפניי ראיות הצדדים וטיעוניהם.

ב.         ראיות הצדדים וטיעוניהם:

8.         מטעם המבקשת העידו לפניי מר ברני גטניו, מודד מוסמך; מר מיכאל טרבה, מפקח בנייה בעריית הרצליה; וגב' מלי שדה, מנהלת מחלקת הכבישים באגף מהנדס העיר בעיריית הרצלייה.

9.         מר גטניו - שהינו מודד מוסמך בעל ניסיון רב ובעל משרד מדידות, אשר ביצע את המדידות במקום - העיד כי התשריט הנספח לבקשה מבוסס על מפה שהכין (ר' בפרוטוקול, עמ' 31 שורה 14; יוער, כי במספור העמודים בפרוטוקול נפלה טעות, אך ההתייחסות להלן תהא בהתאם למופיע בפרוטוקול).

10.        בנוסף הציג מר גטניו מפה טופוגרפית של האזור הרלוואנטי (מב/1), אותה ערך ועדכן, שגם בה ניתן לראות כי הבנייה ללא היתר - המדרגות והגדר - נבנתה מחוץ לגבול חלקה 171. מר גטניו הבהיר עוד, כי הגדר המצוינת בבקשה היא קיר אבן, שבחלקו מצוי בתוך חלקה 171 אך בחלקו המזרחי יוצא ממנה ונכנס לתחומי חלקה 297.

11.        מר גטניו הוסיף וציין כי בנוסף לבנייה ללא היתר, המתוארת בבקשה, בצידה המזרחי של חלקה 171 ישנה פלישה נוספת לתחום חלקה 299 בגוש 6670 (להלן - חלקה 299), שגם היא חלקה ציבורית בבעלות עיריית הרצלייה.

12.        עוד הוגשו, באמצעות מר גטניו, העתקים ממרשם רשם המקרקעין, שלפיהם המשיבים הם בעלי הזכויות בחלקה 171 (חוכרים מהקרן הקיימת לישראל), ואילו חלקות 297 ו-299 הן חלקות המצויות בבעלותה של עיריית הרצלייה (ר' מב/2).

13.        בחקירתו הנגדית של מר גטניו הציג ב"כ המשיבים חלקים מתשריט ישן - שהיווה ככל הנראה נספח לבקשה להיתר בנייה מתחילת שנות ה-60' של המאה הקודמת (מש/1 ומש/2) - והפנה את העד למגרש 69 באותו תשריט, בו נראית צורת המגרש שונה מצורת חלקה 171 במפה מב/1. ואולם, מר גטניו הסביר שאין בכך כדי לסתור את הנתונים שבמפה, שכן:

...אתה מציג לי תסריט של מגרש 69 ללא פירוט של איזה חלקה מדובר. יש הבדל בין מגרש לבין חלקה. מגרש זה על פי תוכנית בניין-עיר וחלקה זה יחידת קרקע על פי מפת גוש. חלקה מהווה משמעות קניינית ומגרש משמעות תכנונית. השאלה מה מועד הזמן שבודקים משהו. כל תוכנית בניין-עיר סוף הדרך שלה זה לעבור תוכנית לצרכי רישום שמשקפת בחלקות החדשות שלה את המגרשים שנובעים מאותה תוכנית (ר' בפרוטוקול, עמ' 32 שואה 4 ואילך).

14.        לאחר מכן העיד מר טרבה, מפקח הבנייה, אשר הסביר כי הגיע לבדוק את האזור נשוא הבקשה בעקבות בקשת מחלקת הכבישים בעירייה לבדוק גדרות שהוקמו בשטח ציבורי, וזאת על רקע תכניות לפיתוח אזור נוף-ים צפון.

15.        מר טרבה העיד כי זיהה את הגדר והמדרגות, הפולשות מתוך חלקה 171 ולתוך השטח הציבורי, ותיעד אותן בתצלומים (מב/3 ומב/4). מר טרבה ציין כי בדק את התכניות המקוריות בארכיב ומצא שאין בקשה למתן היתר, וממילא אין היתר, למדרגות ולגדר. יתר על כן, גם בדיעבד לא ניתן לקבל היתר למדרגות והגדר שכן לא ניתן להכשיר בנייה הנמצאת בשטח ציבורי (ר' בפרוטוקול, בעמ' 33).