1. מי ערד חברה להנדסה ופיתוח בע"מ (להלן:"החברה") זכתה במכרז לביצוע עבודות מים, ביוב, כבישים ותשתיות באתר רמות בבאר-שבע. בעקבות הזכיה במכרז נחתם חוזה מס' 34/45211/96. ביצוע העבודה, נמסר לתובעת 2 (להלן:"התובעת"), העבודות כולן בוצעו על ידה, בידיעת הנתבעת ובהסכמתה והזכות לקבלת הכספים הומחתה על ידי החברה לתובעת.
אין מחלוקת בין הצדדים שכל העבודות נשוא כתב התביעה בוצעו. כמו כן, אין מחלוקת לגבי הכמויות שבוצעו. המחלוקת היא לגבי עצם הזכות לקבלת הכספים מכח החוזה, לגבי העבודות שלא היו חלק מהחוזה מלכתחילה, לאור עמדת הנתבעת כי אין לתובעת עילת תביעה חוזית, הנובעת מההתחייבות על פי החוזה.
הנתבעת מודה בחבותה לשלם כספים מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט, תוך הפעלת שיקולי צדק ותום לב, כך שאלה יפעלו לחובת התובעת. מכיוון שהתשלום הוא מכח עשיית עושר ולא במשפט אין התובעת זכאית לרווח קבלני ולשאר התנאים המפורטים בחוזה, אלא להשבה בגין ההשקעה, לפי סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט התשל"ט - 1979. המטרה היא להעביר מסר לפיו הפרת הוראות החוק ופעולה בניגוד לדין והחלטות הממשלה לא יועילו, שכן כספי המדינה אינם רכושם של עובדי המדינה ולהתחייבויותיהם אין סמכות, כל עוד לא מולאו התנאים שפורטו בחוזה.
2. מספר חודשים לאחר צו התחלת העבודה שניתן ביום 4.6.97 (נספח ב' לתצהיר התובעת) הטילה הנתבעת על התובעת ביצוע עבודות חציבה, גריסה, מיון, מילוי, פיזור והידוק בפלח 1א' ו-1ב', עבודות שלא נכללו בחוזה המקורי, לגביהן סוכם ביום 9.9.97 (נספח יא' לתצהיר התובעת) בפגישה בה נכח יוסף גרייף, מנהל החטיבה הטכנית של הנתבעת במחוז הדרום, נציג התובעת ונציגים מטעם הפיקוח. עוד הוטל על התובעת לבצע עבודות תשתית, בפלח 1ב' כדוגמת העבודות שביצעה התובעת ע"פ הזכייה במכרז בפלח 1א'. סיכום על כך נערך בכתב ביום 2.12.97 (נספח ח' לתצהיר התובעת) בפגישה בה נכח אותו פורום של משתתפים.
3. עמדת המדינה היא שמאחר ומנכ"ל משרד הבינוי והשיכון והחשב שלה לא חתמו על התוספת לחוזה, אין בתוספת עבודה זו, שנדרשה והוזמנה על ידי עובדי משרד הבינוי והשיכון, גם אם בכירים הם, כדי להקים חוזה מחייב.
המטרה העומדת מאחורי הצורך בחתימת חשב נובעת מהקפדת המחוקק שלכל התחייבות שניתנה על ידי המדינה ינתן אישור תקציבי על ידי הגורם המוסמך, כדי שלא יעשה שימוש לא מבוקר בתקציב המוגבל וכדי שהמדינה לא תיאלץ לשאת בהתחייבויות שיטלו פקידים למיניהם, שאין בידם התמונה התקציבית במלואה. היה וביהמ"ש יעתר לתביעה יתן תוקף לחריגה מסמכות באופן שיאכוף חיוב כספי בלתי חוקי ויתן לגיטימציה לשימוש בכספי ציבור באופן שיחרוג ממסגרת התקציב שנקבע בחוזה עם החברה (סעיף 13 לסיכומי המדינה).
פועל יוצא מכך - העבודות הנוספות שסוכם עליהם (נספח ח' ויא'), אינם בגדר התחייבות תקפה לתשלום העבודה - שכן מנהל החטיבה הטכנית, מר יוסף גרייף וסגנו, מר קטילרו, לא היו מוסמכים להתחייב בשם משרד השיכון לביצוע עבודות אלה.
המדינה מסכימה שלפי סעיף 48 לחוזה הסמכות לגרייף להגדיל היקף העבודה, אך סמכות זו מוגבלת שכן לא ניתן להורות על שינויים מהותיים באופי המבנה. בענינינו המבנה היא העבודה שיש לבצעה בהתאם לחוזה. הוספת העבודות הנוספות כפי שנעשה כאן אינה בסמכות המנהל, שכן העבודות הנוספות מלכתחילה לא היו חלק מהחוזה ומהוות שינוי מהותי של החוזה. בנוסף בסעיף 13 לתנאים המיוחדים שנספחים לחוזה (נספח א לתצהיר התובעת) נקבע שבעבודות פיתוח ותשתית תבוצע פקודת שינויים שמשמעותה הכספית היא למעלה מ-10% מהיקף החוזה לאחר שעל טופסי השינויים יחתמו מורשי החתימה, כהגדרתם בחוק נכסי המדינה. מאחר ומסירת העבודות נעשתה בניגוד להוראות החוזה, לא נוצרה התחייבות תקפה של הנתבעת והוראות השינויים לא נשתכללו לכדי חוזה מחייב משלא נחתמו על ידי חשב המשרד.
האם פטורה המדינה מתשלום בעילה חוזית.
4. מסכימה אני עם עמדת המדינה, שמר גרייף שהיה מנהל החטיבה הטכנית של מחוז הדרום, שמוגדר כמנהל על פי החוזה, לא היה מוסמך למסור העבודות הנוספות של גריסה, מילוי, חפירה וחציבה שמלכתחילה לא היוו חלק מהחוזה, אלא באישור הגורמים המוסמכים אצל הנתבעת. לדעתי גורמים אלה אישרו את מסירת העבודות והשינויים בדיעבד. אין מחלוקת שמשרד הבינוי והשיכון הוציא דרישת שינויים ביום 26.12.01 (נספח יג(5) לתצהירה של התובעת. [הספרור נעשה על ידי לשם הנוחות]). במכתב הפניה של הגב' שולמית שפיגל - ס.מנהל החטיבה הטכנית לביצוע למר רזי יוסף - ס.מנהל מינהל תכנון והנדסה בירושלים - נאמר מפורשות שהתוספת במתחם לביצוע פלח 1ב' לא נכללה במכרז המקורי והעבודות במהותן לא היו שונות מאלה של פלח 1א'. בפניה זו יש גם התייחסות מפורשות לצורך בעבודות גריסה, ניפוי, מיון ופיזור החומר לשם ביצוע עבודות עפר במגרשים. אכן אין אלה עבודות שנכללו בחוזה מלכתחילה, אך אלה עבודות שאינן שונות במהותן מהעבודות אותן נדרשה התובעת לבצע במקור ואין כאן הוראה הסוטה סטיה של ממש או שינוי מהותי מאופי "המבנה" כהגדרתו בסעיף 48 לחוזה. במהות עסקינן באותן עבודות. הרי אין הבדל אם מבצעים עבודות מילוי בפלח 1א' או בפלח 1ב'. לא המיקום הוא שקובע את מהות העבודה. עבודת החציבה, הגריסה והמילוי נועדו למהות ומיהות של אותה עבודה.
5. חשב משרד הבינוי והשיכון מר דן ג'ונה העיד
"שיש תהליך מסודר של מתן התחייבות לגורם חוץ... בשלב הראשון מוגשת בקשה על ידי הגורם המקצועי, במקרה הזה החטיבה הטכנית של מחוז הדרום שמעבירה את הבקשה ליו"ר ועדת מכרזים הרלוונטי, ועדת המכרזים דנה בסוגיה, בגמר הדיון מקבלים החלטה ונחתם פרוטוקול. במקרה הספציפי הזה לא איתרתי את הפרוטוקול, אך אני מניח שהוא קיים" (עמ' 31 ש' 17-21), ואחרי שנחתם פרוטוקול אפשר להוציא הגדלה או התחייבות שאמורה להיות חתומה על ידי מורשי חתימהכדי שיהיה לה תוקף (עמ' 31 ש' 21-23).
גם כאן התקיים אותו נוהל. נעשתה פנייה של הגורם המקצועי, ועדת המכרזים דנה בסוגיה וקבלה החלטה לאמץ את פניית הגורם המקצועי.
קיומו של פרוטוקול, שהנתבעת לא טרחה להציגו בפני, פירושו שהתוספות שנדרשו אושרו על ידי ועדת המכרזים. אישור ועדת המכרזים כולל בחובו גם בדיקת קיומו של תקציב לביצוע העבודה, שכן ועדת המכרזים לא תאשר ביצוע, כאשר ביצוע זה אינו מגובה בתקציב.
תמהה אני שהנתבעת לא מצאה לנכון להציג פרוטוקול זה. יודעים אנו שנחתם פרוטוקול והשינויים אושרו ע"י וועדת המכרזים כפי שהדבר בא לידי ביטוי בתצהירו של ניצן קיטלרו (עמ' 5 ס' 12).
6. מרכוס זיגי, אשר בתקופה הרלוונטית שימש כמרכז הפעלה והתקשרות במשרד הנתבעת ומאז 7/03 כרכז צוות פיקוח נגב מערבי, העיד
"לשאלה אם הקבלן היה מאשר שאין לו דרישות מעבר לחשבון זה היינו משלמים, אני משיב שנכון. לשאלה אם הסיבה שלא שילמנו שהוא לא היה מוכן לאשר זאת אני משיב שנכון" (עמ' 45 ש' 30 עד עמ' 46 ש' 1).
ניצן קיטלרו שמשמש כמנהל החטיבה הטכנית משנת 98' ובשנים 98'- 96' שימש כסגן מנהל החטיבה הטכנית (לביצוע), של מר גרייף, העיד שלאישור שינויים
"...מקיימים מו"מ על הסעיפים הספציפיים. מעבירים אותם לאישור של ועדת חריגות במנהל התכנון וההנדסה בירושלים ובהנחה שהצד השני, הקבלן מסכים למחיר מכינים שינוי חוזה אשר נחתם על ידי יו"ר ועדת המכרזים ואח"כ על ידי מורשה חתימה מטעם המשרד" (עמ' 67 ש' 27-31).
זה התהליך שהשינויים עברו. נעשתה פניה לועדת החריגים, ניתן אישור של ועדת המכרזים, כפי שעולה מעדותו של חשב המשרד. אי הצגת הפרוטוקול עומדת לנתבעת לרועץ. אם לא היה אישור של ועדת החריגים או ועדת המכרזים, פרוטוקול זה היה מוצג בפני. מורשי החתימה לא חתמו על השינויים לא בגלל שלא היה תקציב או שהייתה חריגה ממנו או שהדבר לא אושר ע"י ועדת המכרזים אלא מכיוון שהתובעת סירבה לחתום על המחירים שהוצעו לה. לו חתמה התובעת היו מורשי החתימה המוסמכים חותמים גם כן.
אין זה מצב שהנתבעת סירבה לאשר את השינויים הנוספים בזמן אמת. כל הטענות לגבי חריגה מתנאי החוזה, טענות בתחום המנהל התקין, מדיניות ציבורית ראויה, חריגה מתקציב, הצורך בחלוקה ראויה של עוגת התקציב והצורך להרתיע את אלה שלא מקיימים החוזה כלשונו אלא בחריגה מסמכות לא באו לעולם אלא לאחר שהתובעת סרבה למחירים שהוצעו לה על ידי הנתבעת והגישה תביעתה. בהתנהגות זו בא לידי ביטוי חוסר תום הלב שבטענות הנתבעת.
בביצוע עבודה זו אין חריגה מתקציב, שכן התובעת סיימה עבודתה בהיקף נמוך מהאומדן ונוצר עודף תקציבי (סעיף 7 לתצהיר קיטלרו). יתרה מזו העבודות שבוצעו בסופו של יום על ידי התובעת היו מתוקצבות מראש (עמ' 69 ש' 13-17, ס' 7 (ב) ו-(ג) לתצהיר קיטלרו).