1. בפניי בקשת רשות ערעור נגד ארבע החלטות שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' שפירא). ההחלטות ניתנו במסגרת הליכי פירוקה של העמותה, המשיבה 1 (להלן - העמותה).
2. העמותה נוסדה בשנת 1965 כאגודה עותומאנית ובשנת 1983 נרשמה כעמותה. עד לשנת 1987 נוהלה העמותה על ידי הרב אליפנט ובאותה שנה הועבר ניהול העמותה לידי המשיב 2 (להלן - וייס). בשנת 1998 פרץ סכסוך בין הרב אליפנט לבין וייס על רקע טענות לאי סדרים בניהול העמותה. סכסוך זה הביא לנקיטת הליכי בוררות בפני בית דין צדק, אשר אין צורך כי ניכנס לפרטיהם. די בכך שנציין, כי במשך תקופה לא קצרה התנהל מאבק על השליטה בעמותה. מכתבי הטענות עולה, כי בשלב מסוים עבר ניהול העמותה לידי הרב אליפנט ולאחר מכן חזר לידיו של וייס או של אנשים המקורבים אליו. התמונה המצטיירת מכתבי הטענות בעניין זה אינה בהירה דיה. ביום 2.12.03 הוגשה לבית המשפט המחוזי בירושלים בקשה למתן צו פירוק של העמותה. ביום 22.6.04 מינה בית המשפט מנהל מיוחד לעמותה וביום 8.9.05 מינה לה מפרק זמני (להלן - המפרק). להשלמת התמונה יצוין, כי בשלב מסוים מינה רשם העמותות חוקר לבדיקת פעולות העמותה. ביום 19.3.07 הגיש המפרק לבית המשפט של הפירוק בקשה למתן הוראות נגד המבקשים ונגד וייס, בה עתר לחייב אותם להשיב לעמותה סכום של 2,004,587 דולר. בבקשה נטען, כי באוגוסט 1994 מכרה העמותה את זכויות החכירה שלה במקרקעין בירושלים תמורת 9.65 מיליון דולר. מתוך כספי התמורה הועברו על ידי וייס סכומים שונים לחשבונות שאינם של העמותה. לטענת המפרק, הודו וייס והמבקשים בהליך הבוררות שהתקיים בפני בית דין צדק כי וייס העביר למבקשים סכום של 2,004,587 דולר מכספי התמורה. המפרק ציין, כי לדעתו הסכום שקיבלו המבקשים גבוה יותר, אולם לאור הודאת וייס והמבקשים בפני בית הדין הוא מעמיד את תביעתו בשלב זה על הסכום האמור. יחד עם בקשה זו למתן הוראות הגיש המפרק בקשה נוספת למתן הוראות, בה עתר למתן סעדים זמניים במעמד צד אחד נגד וייס ונגד המבקשים. הסעדים הזמניים שהתבקשו הם עיקול נכסים שונים והוצאת צו עיכוב יציאה מהארץ. ביום 9.5.07 נעתר בית המשפט, במעמד צד אחד, לבקשה למתן סעדים זמניים וקבע דיון במעמד הצדדים ליום 21.5.07.
3. המבקשים הגישו לבית המשפט המחוזי תשובה לבקשת המפרק למתן הוראות וכן בקשה לדחייה על הסף של בקשה זו. המבקשים העלו מספר טענות שמכוחן, כך לטענתם, יש לדחות את הבקשה למתן הוראות. ראשית נטען, כי ההליך שננקט על ידי המפרק אינו מתאים. הבקשה למתן הוראות הוגשה, לטענתם, מכוח סעיף 374 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן - פקודת החברות), אשר חל על הליכי הפירוק של העמותה מכוח סעיף 54 לחוק העמותות, התש"ם-1980. אולם, כך נטען, לא ניתן לנקוט הליך לפי סעיף 374 לפקודת החברות, אלא כלפי הגורמים המנויים בסעיף, אשר המבקשים אינם נמנים עליהם. כמו כן נטען, כי ההליך אינו מתאים להידון כבקשה למתן הוראות בשל מורכבותו. עוד נטען, כי יש לדחות את תביעת המפרק בשל כך שזו התיישנה. יצוין, כי בתשובה לתשובת המפרק לבקשה לסילוק על הסף טענו המבקשים, כי יש לדחות את ההכרעה בטענת ההתיישנות לסוף ההליך, על מנת שניתן יהיה להשתית אותה על בסיס עובדתי מוצק. טענה נוספת שנטענה על ידי המבקשים היא, כי היה על המפרק לתמוך את בקשתו למתן הוראות בתצהיר, ובמיוחד כך לגבי הבקשה למתן הוראות בה ביקש סעדים זמניים. עוד נטען, כי יש לדחות את הבקשה לסעדים זמניים בשל כך שלא צורפה לה התחייבות עצמית, כמצוות תקנה 365(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן - תקנות סדר הדין האזרחי). המבקשים הוסיפו וטענו, כי הצווים שניתנו במעמד צד אחד פקעו, מאחר שלא הומצאו להם בתוך שלושה ימים מיום נתינתם, כפי שיש לעשות על פי תקנה 367(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי. המפרק, בתשובתו לבקשה לסילוק על הסף, דחה את טענות המבקשים. באשר לסוג ההליך טען המפרק, כי הבקשה למתן הוראות נגד המבקשים לא הוגשה לפי סעיף 374 לפקודת החברות.
4. החלטותיו של בית המשפט המחוזי שהכריעו בטענות הצדדים ניתנו במספר מועדים. ביום 3.12.07 ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי בנוגע לטענות העוסקות בבקשה למתן סעדים זמניים. נקבע, כי בקשה לסעד זמני המוגשת על ידי המפרק אינה חייבת להיתמך בתצהיר. לעניין הצווים שניתנו במעמד צד אחד, קבע בית המשפט כי הצווים ניתנו על ידו ביום 9.5.07, אך הומצאו למשיבים רק ביום 20.5.07. זאת, בניגוד להוראות תקנה 367(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, המורה כי כאשר ניתן סעד זמני במעמד צד אחד יש להמציא למשיב העתק של הצו ושל הבקשה תוך שלושה ימים. על כן, כך נקבע, לפי תקנה 370(3) לתקנות סדר הדין האזרחי פקעו הצווים. עם זאת, קבע בית המשפט כי מכיוון שהדיון בבקשה לסעדים זמניים במעמד הצדדים קבוע למועד קרוב יעמדו הצווים הזמניים בעינם עד להחלטה בבקשה זו. ביום 5.12.07 התקיים דיון במעמד הצדדים בבקשה לסעדים זמניים. במהלך הדיון ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי, לפיה לא נדרש המפרק להמציא התחייבות עצמית כתנאי לקבלת סעד זמני. ביום 1.1.08 הגישו המבקשים בקשת רשות ערעור נגד החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 3.12.07 (רע"א 11/08). הבקשה נדחתה על ידי, תוך שקבעתי כי לכשתינתן החלטה סופית בבקשה לסעדים זמניים ואם זו תוכרע לחובת המבקשים, יהיו הם רשאים להעלות את השגותיהם גם נגד החלטות שניתנו במהלך הדיון בבקשה. ביום 9.3.08 ניתנה על ידי בית המשפט המחוזי החלטה בבקשה לסעדים זמניים. בית המשפט קבע, כי בדיון שהתקיים ביום 5.12.07 התברר שהצווים שניתנו במעמד צד אחד הומצאו למפרק רק ביום 15.5.07, ועל כן לא חלף המועד הקבוע בתקנות סדר הדין האזרחי להמצאתם למבקשים. לגופה של הבקשה, ציין בית המשפט כי בדיון שהתקיים ביום 5.12.07 משכו המבקשים את התצהירים שהגישו על מנת שלא ייחקרו עליהם. מסיבה זו, וכן מן הטעם שהמבקשים אינם חולקים על כך שקיבלו מוייס את הסכום הנתבע מהם, אישר בית המשפט את הצווים הזמניים. ביום 10.3.08 ניתנה על ידי בית המשפט המחוזי החלטה בבקשה לסילוק על הסף של הבקשה למתן הוראות. בית המשפט קבע, כי התביעה שהוגשה על ידי המפרק ראויה להתברר כבקשה למתן הוראות. עוד קבע בית המשפט, כי התביעה לא התיישנה שכן מירוץ ההתיישנות החל ביום שבו מונה המפרק הזמני לתפקידו.
5. בבקשה לרשות ערעור תוקפים המבקשים את כל ההחלטות הנזכרות. היינו, הבקשה לרשות ערעור מופנית נגד ארבע החלטות: האחת, החלטה מיום 3.12.07, לפיה פטור המבקש מתמיכה בתצהיר של בקשה לסעד זמני; השנייה, החלטה מיום 5.12.07, לפיה לא נדרש המבקש לצרף לבקשה לסעדים זמניים התחייבות לשיפוי המבקשים; השלישית, החלטה מיום 9.3.08, בה אושרה הבקשה למתן סעדים זמניים; והרביעית, ההחלטה מיום 10.3.08, בה נדחתה בקשת המבקשים לסילוק על הסף של הבקשה למתן הוראות. בטרם ניגש לגופו של עניין נציין, כי בהתחשב בהחלטתי ברע"א 11/08, ברי כי אין לקבל את טענת המפרק לפיה חלף המועד להגשת בקשת רשות ערעור בנוגע להחלטות מיום 3.12.07 ומיום 5.12.07.
החלטתי לדון בבקשה לרשות ערעור כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פיה.
6. אחת הטענות שהועלתה על ידי המבקשים היא כי לא ניתן לנקוט נגדם הליך לפי סעיף 374 לפקודת החברות. בטענה זו אין צורך להכריע. הן בגדר ההליך בבית המשפט המחוזי והן בהליך דנא, הבהיר המפרק כי ההליך נגד המבקשים לא ננקט לפי סעיף 374 לפקודת החברות אלא כבקשה למתן הוראות רגילה. סעיף 310(ב) לפקודת החברות קובע, כי "המפרק רשאי לבקש מבית המשפט, בדרך שנקבעה, הוראות ביחס לכל ענין שהתעורר אגב הפירוק". סעיף זה מאפשר למפרק לפנות לבית המשפט בהליך המוכר כ"בקשה למתן הוראות". יוער, כי גם לנושים של החברה ולבעלי מניותיה קיימת אפשרות לפנות לבית המשפט בבקשה למתן הוראות בעניין הנוגע להפעלת סמכויותיו של המפרק (סעיף 307(ג) לפקודת החברות). התכלית המרכזית של הליך של "בקשה למתן הוראות" לפי סעיף 310(ב) לפקודת החברות היא ליתן בידי המפרק מכשיר דיוני המאפשר לו לקבל הנחיות מבית המשפט בנוגע לאופן ניהול הליך הפירוק. היינו, מדובר בהליך עזר "פנימי", האמור לסייע למפרק בעבודתו. יחד עם זאת, במקרים מסוימים ניתן להשתמש בכלי של "בקשה למתן הוראות" על מנת לברר מחלוקת "חיצונית" של הגוף שבפירוק עם צד זר להליך הפירוק. זאת, שכן גם מחלוקת עם צד שלישי עשויה להיחשב ל"ענין שהתעורר אגב הפירוק". בפסיקה נקבעו שלושה תנאים, אשר בהתקיימם ניתן לברר סכסוך עם צד שלישי בגדר בקשה למתן הוראות: האחד, כי בירור המחלוקת עם הצד השלישי בהליך מסוג זה נחוץ למפרק לשם ביצוע תפקידו ביעילות ובזריזות; השני, כי ליבון המחלוקת עם הצד השלישי אינו מצריך בירור עובדתי מורכב; השלישי, כי הבירור על דרך בקשה למתן הוראות אינו גורם לעיוות דין או לפגיעה אחרת בזכויותיו של הצד השלישי (רע"א 259/99 חברת פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, 396-393 (2001); ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, פ"ד נה(4) 925, 936-935 (2001) (להלן - עניין לוין); רע"א 9082/05 שרידב השקעות בע"מ נ' הרטמן (לא פורסם, 26.3.07) (להלן - עניין שרידב)). בנוסף, כאשר המחלוקת נוגעת לעילה שהיא ייחודית לדיני פשיטת הרגל או פירוק, נראה שהפורום המוסמך היחיד הינו בית משפט של חדלות פירעון (ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3) 529, 538-537 (2004)). גם כאשר מדובר בסכסוך באשר למסת הנכסים של הגוף המצוי בהליכי חדלות פירעון, תגבר הנטייה לבררו בגדר בקשה למתן הוראות (עניין שרידב, פיסקאות 7-6; רע"א 4956/07 לבנברג נ' ביקור חולים - הוספיטל, פיסקה 6 (טרם פורסם, 2.4.09)). בדרך כלל, גדר הספקות בשאלה האם מתאימה המחלוקת להידון כבקשה למתן הוראות נוגע למידת המורכבות העובדתית של הסכסוך.
7. במקרה שבפנינו, הגיש המפרק בקשה למתן הוראות נגד וייס ונגד המבקשים, בה התבקש בית המשפט לחייב אותם להשיב סכום של מעל שני מיליון דולר אותו נטלו, לפי הטענה, שלא כדין מן העמותה. על מנת להכריע בשאלת התאמת ההליך יש לבחון את גרסתו העובדתית של המשיב בבקשה למתן הוראות (ראו, עניין שרידב, פיסקה 8). לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, באתי לכלל דעה כי אין מניעה לדון במחלוקת בין המפרק לבין המבקשים על דרך בקשה למתן הוראות. המבקשים אינם מכחישים, כי קיבלו לידם את הכספים אליהם מתייחסת הבקשה למתן הוראות ולא השיבו אותם מעולם לעמותה. טענתם, בתמצית, היא כי הכספים נמסרו להם על ידי וייס על מנת שישקיעו אותם בשני עסקים בברזיל. ההשקעה התגלתה ככושלת והכספים ירדו לטמיון. נזכיר, כי בהליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי בגדר הבקשה לסעד זמני משכו המבקשים את תצהיריהם, על מנת שלא להיחקר עליהם. היינו, לפחות בשלב האמור טענותיהם לגבי ההשקעה בכספים לא גובתה בתצהיר. המבקשים טוענים עוד, כי עקב חלוף הזמן והעובדה שההשקעה הייתה בברזיל חלק גדול מחומר הראיות אינו תחת ידם. כלומר, טענה מרכזית של המבקשים היא לא ל"ריבוי ראיות", אלא למחסור בראיות, שלטענתם יש ליתן לו משקל לחובת המפרק. כך או אחרת, המבקשים לא הראו מדוע דיון בטענותיהם במסגרת בקשה למתן הוראות יגרום להם עיוות דין או ייצור קשיים במישור הבירור העובדתי. על כן, יש לדחות את טענות המבקשים בנוגע לסוג ההליך.
8. טענה נוספת שמעלים המבקשים היא, כי שגה בית המשפט המחוזי כשדחה את טענתם כי על תביעת המפרק חלה התיישנות. לחלופין, כך נטען, יש לדחות את התביעה מחמת שיהוי. בית המשפט המחוזי קבע, כי על התביעה חלים סעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן - חוק ההתיישנות), ועל כן אין להביא בחשבון את התקופה שבה עמד וייס בראש העמותה. מירוץ ההתיישנות החל, כך נקבע, ביום בו מונה המפרק הזמני לתפקידו. עוד ציין בית המשפט, כי אפשר שהמבקשים מנועים מלהעלות טענת התיישנות בשל כך שלא השמיעו אותה בפני בית דין צדק, אשר בפניו התקיימו הליכי הבוררות. לטענת המבקשים, התעלם בית המשפט המחוזי מכך שבמשך תקופה מסוימת היו מושכות הניהול של העמותה בידי גורמים נוספים. המבקשים מדגישים, כי נושא העברת הכספים היה בידיעתם של אותם גורמים, שכן העניין עלה בדיונים לפני בית דין צדק במסגרת הליכי הבוררות. עוד נטען, כי יש להביא בחשבון גם את התקופה בה היה מנהל מיוחד לעמותה. סבורני, כי בעניין ההתיישנות יש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי. ראשית אציין, כי צודקים המבקשים בטענתם כי אין לזקוף לחובתם את אי העלאת טענת ההתיישנות בפני בית דין צדק. אין חולק שהמבקשים לא היו צד להליכי הבוררות, ועל כן ברי שלא היה עליהם להעלות את טענת ההתיישנות בדיון שם. דומה, כי אף המפרק אינו חולק על כך, שכן הוא לא התייחס לטענות המבקשים בנקודה זו בתשובתו לבקשה לרשות ערעור. לעניין תחולתם של סעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות, סבורני כי שאלה זו מצריכה קביעת ממצאים עובדתיים, מהלך אשר לא נעשה על ידי בית המשפט המחוזי. בע"א 4845/04 קליין נ' בלס (טרם פורסם, 14.12.06) נאמר, כי עיכוב מירוץ ההתיישנות לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות עשוי ליתן פיתרון מסוים ל"בעיית הנציג", הנובעת מכך שלעיתים אין זהות אינטרסים בין החברה לבין מקבלי ההחלטות בה. נקבע, כי יש לעשות שימוש בסעיף זה "כאשר בהגה החברה אוחזים נושאי משרה המונחים על ידי אינטרסים שאינם זהים לאינטרסים של החברה" (פיסקה 8 לפסק הדין). דברים אלו יפים הם מכוח קל וחומר כאשר מדובר בעיכוב מירוץ ההתיישנות לפי סעיף 7 לחוק ההתיישנות והטענה היא שלמנהלי החברה היה חלק בתרמית. לאור האמור ברי, כי ידיעתו של וייס אינה נחשבת לידיעה לעניין ההתיישנות. עם זאת, לטענת המבקשים בחלק מהתקופה אחזו בהגה העמותה גורמים אחרים, אשר אינם מזוהים עם וייס ואשר היו מודעים לטענות נגדו ונגד המבקשים. אם הטענה נכונה, אפשר שתקופה זו תימנה לעניין התיישנות (ראו, ע"א 5017/92 מרכז הארגזים בע"מ (בפירוק ובכינוס) נ' עוזר, פ"ד נא(2) 200, 212, בין האותיות ו-ז (1997)). בית משפט קמא לא התייחס להיבט זה של טענת ההתיישנות ומן החומר שבפניי קשה לקבוע ממצאים בסוגיה. על כן אין מנוס מלבטל את החלטתו של בית המשפט המחוזי בעניין ההתיישנות. בית המשפט יכריע מחדש בשאלה האם התביעה התיישנה. דומה, כי בנסיבות העניין רצוי להכריע בסוגיה זו בתום הליך ההוכחות ולאחר שהראיות ייפרשו במלואן. מובן, כי בהחלטתי זו אין כדי להביע עמדה לכאן או לכאן בשאלת ההתיישנות לגופה או בטענות הצדדים בעניין זה. אם ימצא בית המשפט כי לא חלה התיישנות על תביעת המפרק, יכריע הוא בטענת השיהוי שהעלו המבקשים.
9. נושא נוסף שאליו יש להתייחס הוא טענת המבקשים, כי היה על המפרק לתמוך בתצהיר את הבקשות למתן הוראות שהגיש, ובעיקר את זו העוסקת בבקשה למתן סעדים זמניים. מסקנה זו מתחייבת, לטענת המבקשים, מסיווגה של בקשה למתן הוראות כ"בקשה בכתב" (תקנה 39(א) לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987 (להלן - תקנות הפירוק)). על הליכי הפירוק חלות, בשינויים המחויבים, תקנות סדר הדין האזרחי (תקנה 2 לתקנות הפירוק; תקנה 2 לתקנות סדר הדין האזרחי). לפי תקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, בקשה בכתב צריכה להיתמך בתצהיר לאימות העובדות העומדות ביסודה. מכאן עולה, לטענת המבקשים, כי בקשה למתן הוראות, הנחשבת ל"בקשה בכתב", צריכה להיתמך בתצהיר. המבקשים מודעים לכך שבע"א 673/87 סאלח נ' כוכבי, פ"ד מג(3) 57, 65-63 (1989) (להלן - עניין סאלח), נקבעה הלכה לפיה אין המפרק חייב לתמוך בקשה למתן הוראות בתצהיר. אלא שלטענת המבקשים, פסק הדין בעניין סאלח ניתן בהסתמך על הנוסח הקודם של תקנות סדר הדין האזרחי, אשר תוקן בינתיים. בעניין סאלח הסתמך בית המשפט על ההבחנה בין בקשה המוגשת לפי תקנות סדר הדין האזרחי (דאז), אותה צריך היה להגיש על דרך המרצה, לבין בקשה לפי תקנות הפירוק, אותה יש להגיש כבקשה בכתב. נקבע, כי מכיוון שבקשה למתן הוראות אינה מוגשת כהמרצה אלא כ"בקשה בכתב", לא קיימת חובה לתמוך אותה בתצהיר. אולם, מאז שניתן פסק הדין בעניין סאלח תוקנו תקנות סדר הדין האזרחי (תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 6), התשס"א-2001). על פי נוסחן הנוכחי של תקנות סדר האזרחי, בקשות על פי תקנות אלו מוגשות כבקשה בכתב (תקנה 240 לתקנות) וקיימת חובה לתמוך אותן בתצהיר (תקנה 241(א) לתקנות). לאחר התיקון, כך נטען, אין להבחין עוד בין בקשות המוגשות לפי תקנות סדר הדין האזרחי לבין בקשות המוגשות לפי תקנות הפירוק, שכן אלה גם אלה מסווגות כבקשות בכתב שעליהן להיתמך בתצהיר. המבקשים מציינים, כי ישנם פסקי דין שניתנו לאחר התיקון והפנו להילכת סאלח לעניין היעדר החובה לתמוך בקשה המוגשת על ידי בעל תפקיד בתצהיר, אולם זאת ללא שניתנה הדעת לשינוי שחל בעקבות התיקון (ראו, ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 185 (2003)).
10. גישתם של המבקשים, לפיה בכל מקרה בו מוגשת בקשה למתן הוראות יש לתמוך אותה בתצהיר, אינה מקובלת עלי. על פי תקנה 2 לתקנות הפירוק, חלות תקנות סדר הדין האזרחי על הליכי פירוק "בשינויים המחוייבים לפי הענין". החלתן של תקנות סדר הדין האזרחי אינה מוחלטת, אלא נעשית בשים לב לאופיו המיוחד של הליך הפירוק (רע"א 3319/06 כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק החברה נ' ג'ברה, פיסקה 5 (לא פורסם, 28.1.07)). בכל הנוגע לחובה לתמוך בקשות בכתב בתצהיר, דומה כי הנסיבות בהן פועל מפרק, או בעל תפקיד דומה, מחייבות התייחסות שונה לבקשות המוגשות על ידו. לעתים קרובות, המפרק הוא אדם שלא היה קשור לחברה ועד למינויו לתפקיד לא הכיר את החברה או את הגורמים שפעלו בה. לפיכך הוא עשוי להימצא במצב של נחיתות אינפורמטיבית. במקרים לא מעטים אין המפרק זוכה לשיתוף פעולה מצד האורגנים לשעבר של החברה או בעלי מניותיה. זאת, במיוחד כאשר מתעוררים חשדות לניהול לא תקין של החברה או להפרת חובות שונות על ידי גורמים אלו. בנסיבות אלו, דומה כי אין מקום לדרוש מהמפרק לתמוך את הבקשות שהוא מגיש בתצהיר. בהקשר זה יוער, כי גם מתקנות הפירוק עולה כי לעניין חובת תמיכה בתצהיר יש לנהוג באופן שונה כלפי בקשות המוגשות על ידי מפרק. בתקנות נקבע, כי כאשר מוגשת בקשה לפי סעיף 373 או 374 לפקודת החברות על ידי נושה או על ידי משתתף, עליו לתמוך את הבקשה בתצהיר. לעומת זאת, כאשר מוגשת הבקשה על ידי המפרק אין חובה לתמוך אותה בתצהיר, ודי בצירוף תסקיר המפרט את העובדות עליהן נסמכת הבקשה (תקנה 51 לתקנות הפירוק; ראו, רע"א 5388/97 ינוב נ' אחיעזר, פ"ד נב(1) 199, 203 (1998)). התקנות אינן מתייחסות לבקשות אחרות המוגשות על ידי המפרק. עם זאת, מן התקנה הנזכרת ניתן לראות כי לשיטתו של מחוקק המשנה קיימים שיקולים המצדיקים להבחין בין בקשות המוגשות על ידי המפרק לבין בקשות המוגשות על ידי גורמים אחרים, לעניין צירוף תצהיר. עוד אציין, כי איני סבור שיש לפרש את תקנה 57(ב) לתקנות הפירוק, הפוטרת את הכונס הרשמי מהגשת תצהיר, כמכילה הסדר שלילי לגבי גורמים אחרים.
11. מן האמור עולה, כי בנוגע לבקשות מסוימות המוגשות על ידי המפרק (וכנראה במרבית המקרים) אין מקום לחייב אותו לתמוך את טענותיו בתצהיר או שטעם זה נחלש ביחס לבקשות דומות המוגשות על ידי גורמים אחרים. על כן, אין להחיל על בקשות המוגשות על ידי המפרק את הכלל הקבוע בתקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, שלפיו כל בקשה בכתב צריכה להיתמך בתצהיר לשם אימות העובדות העומדות ביסודה. בכך אין לומר, כי לא יהיו מקרים שבהם יהא זה מוצדק, מטעמים שונים, לחייב את המפרק לתמוך בקשה למתן הוראות בתצהיר (השוו, עניין לוין, עמ' 937). במקרה בו סבור בעל דין, כי ראוי שבקשה שהגיש המפרק תיתמך בתצהיר, רשאי הוא לפנות לבית המשפט בבקשה כי יורה למפרק לעשות כן. בעניין שבפניי, איני נדרש לקבוע מהם השיקולים שעליהם להדריך את בית המשפט בעניין זה. נקודה נוספת שיש להדגישה היא, כי גם כאשר נמצא כי אין המפרק חייב לתמוך את בקשותיו בתצהיר, אין בכך כדי להקל את הנטל שעליו לעמוד בו על מנת לקבל את המבוקש על ידו. הנטל הראייתי הוא בדיוק אותו נטל המוטל על תובע (או מבקש) בהליך אזרחי. לעתים על המבקש להניח תשתית עובדתית לכאורית מסוימת התומכת בבקשתו. דוגמה למקרה כזה היא בקשה לסעדים זמניים, אשר בגדרה על המבקש להראות סיכוי סביר לזכות בתביעה. הקביעה שכאשר המבקש הוא מפרק אין מוטלת עליו חובה להגיש תצהיר, אינה משחררת אותו מן החובה לבסס את טענותיו ברמת ההוכחה הנדרשת. את החסר שבאי הגשת תצהיר מוטל על המפרק למלא בראיות אחרות, כגון מסמכים התומכים בטענותיו וכדומה. מובן, כי אם הוגש תצהיר על ידי המפרק, מטעמו או מטעם גורם אחר, עשוי הדבר לסייע לו. בסופו של יום, על בית המשפט לבחון את הראיות שהוצגו בפניו ולקבוע האם עמד המפרק בנטל להראות כי זכאי הוא שיינתן סעד זמני. בבחינת שאלה זו, לא יקל בית המשפט עם המפרק בשל כך שלא הייתה מוטלת עליו חובה להגיש תצהיר.
12. במקרה דנא סבורני, כי המפרק עמד ברף הנדרש לקבלת סעד זמני. כאמור, אין מחלוקת כי הכספים נמסרו למבקשים או לאחד מהם. גזרת המחלוקת היא בשאלה האם נמסרו הכספים לידי המבקשים כדין על ידי הגורם המוסמך בעמותה, על מנת שישקיעו אותם, או שמדובר בקנוניה לגניבת הכספים. כפי שצוין לעיל, משכו המבקשים את התצהירים שהגישו וכך נמנעה חקירתם בבית המשפט. בבקשה לרשות ערעור לא נתנו המבקשים כל הסבר מדוע פעלו כפי שפעלו. בית המשפט המחוזי ייחס להתנהלותם של המבקשים משקל מכריע לטובת מתן סעדים זמנים, ולא מצאתי עילה להתערב בקביעה זו. אציין, כי איני רואה צורך להכריע בשאלה האם פקעו הצווים הזמניים שניתנו במעמד צד אחד בשל כך שחלף המועד להמצאתם לידי המבקשים. משניתנה החלטה בבקשה לסעדים זמניים לאחר שזו נדונה במעמד שני הצדדים, הרי אין עוד חשיבות לשאלה האם קודם לכן היו הצווים בתוקף.
13. השאלה האחרונה שבה עלינו לדון היא האם היה על המפרק לצרף לבקשה למתן סעדים זמניים התחייבות עצמית לשיפוי המבקשים על הנזקים העלולים להיגרם להם מן הצו הזמני. מובן, כי בכל מקרה אין לחייב את המפרק להמציא התחייבות עצמית אישית, אלא מדובר בהתחייבות של קופת הפירוק. כאשר מוגשת בקשה לסעדים זמניים לפי תקנות סדר הדין האזרחי חובה לצרף לה התחייבות עצמית של מבקש הסעד לפיצוי מי שהצו הזמני מופנה אליו אם תיפסק התובענה או יפקע הצו מסיבה אחרת (תקנה 365(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי). בית המשפט לא יעניק סעד זמני אלא בכפוף להמצאת התחייבות כאמור (תקנה 364(א) לתקנות סדר הדין האזרחי; ראו, רע"א 9308/08 אלול נ' רביב, פיסקה 5 (טרם פורסם, 21.4.09) (להלן - עניין אלול)). כאמור לעיל, חלות תקנות סדר הדין האזרחי על הליכי פירוק בשינויים המחויבים. האם כחלק מן השינויים המחויבים יש לומר, כי כאשר הבקשה לסעד זמני מוגשת במסגרת הליך של בקשה למתן הוראות אין חובה להמציא התחייבות עצמית? התשובה לשאלה זו היא בשלילה. התחייבות עצמית יוצרת בסיס לתביעה כך שאם תיפסק התובענה או יפקע הצו מסיבה אחרת ניתן יהיה לחייב את מבקש הסעד לפצות את מי שהצו הופנה אליו, אף אם ההחלטה לבקש את הסעד הזמני לא הייתה רשלנית (ראו, עניין אלול, פיסקה 6). זהו ה"מחיר" שאותו על מבקש הסעד הזמני לשלם בתמורה לכך שניתן לו סעד בטרם הוכיח באופן מלא את זכותו (ראו, עניין אלול, פיסקה 5; רע"א 7775/08 צמרות המושבה יזום והשקעות בע"מ נ' ישיבה וכולל אבן חיים, פיסקה 6 (לא פורסם, 28.1.09)). תובע השוקל האם לבקש סעד זמני נדרש לשקלל את הסיכון כי יהא עליו לשאת בנזקו של מי שהצו יופנה אליו. מצב דברים בסיסי זה לא אמור להשתנות בשל כך שמבקש הסעד הזמני הוא מפרק של הגוף המשפטי המסוים. במקרה כזה, בעלי העניין העיקריים במצבו הכספי של הגוף שבפירוק הם הנושים. האינטרס שלהם נובע מכך שבסופו של יום שיעור הדיבידנד שאותו הם יקבלו תלוי בסכום שיצטבר בקופת הפירוק. קופת הפירוק עשויה להרוויח מכך שיינתן הסעד הזמני ועליה לשאת גם בסיכון הכרוך בכך. באופן עקרוני, אין כל סיבה להציב את קופת הפירוק בעמדה טובה יותר מזו של תובע רגיל, ככל שמדובר בסיכויים ובסיכונים הטמונים בהחלטה לבקש סעד זמני. המפרק, המופקד על האינטרסים של הנושים, צריך לשקול בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה האם לאחר שקילת הסיכויים והסיכונים כדאי ונכון להגיש בקשה לסעד זמני. שאלה מורכבת יותר היא האם יש לנהוג באופן שונה ביחס לגוף הנמצא בהליכי פירוק, ככל שמדובר במתן ביטחונות לעניין סעד זמני אותו ביקש המפרק (ראו, תקנה 364 לתקנות סדר הדין האזרחי). בבקשה לרשות ערעור לא הרחיבו המבקשים בנקודה זו ואת עיקר טענותיהם בנושא התנאים למתן סעד זמני הם מיקדו בשאלה האם יש להמציא התחייבות עצמית. בנסיבות העניין, ומאחר שהמבקשים לא הציגו טיעון מסודר בעניין זה, איני רואה לחייב את המפרק בהפקדת ערבות או עירבון. זאת, מבלי להיכנס לשאלה העקרונית כיצד יש לנהוג בסוגיה זו בהליכים בהם מעורב גוף הנמצא בהליכי חדלות פירעון.
14. התוצאה היא שהערעור מתקבל בחלקו, וזאת בנוגע לשני עניינים: ראשית, החלטתו של בית המשפט המחוזי בעניין ההתיישנות מבוטלת. בית המשפט יכריע בסוגיה זו מחדש, כאמור לעיל (סוף פיסקה 8); שנית, על המפרק למסור תוך שבעה ימים מעת המצאתו של פסק דין זה התחייבות עצמית בשם קופת הפירוק לפיצוי המבקשים על הנזקים העלולים להיגרם להם בגין הסעדים הזמניים שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי. היה ולא תומצא ההתחייבות העצמית עד למועד הנזכר יפקעו הסעדים הזמניים. אין צו להוצאות.
ניתן היום, י"ג באלול התשס"ט (2.9.09).
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. גק