החלטה
בקשות למתן צווי ביניים האוסר על משיבות 1-2 להימנע מכל התקשרות עם המשיבות, הזוכות במכרז 51/2013 לביצוע פרויקטים תחבורתיים במגזרי המיעוטים ובמגזרים אחרים ביישובי הגליל ורמת הגולן (להלן: "המכרז"), וזאת עד למתן פסק דין בתובענות העיקריות, בגדרן מבוקש להצהיר ולקבוע כדלקמן: החלטות ועדת המכרזים (להלן: "ועדת המכרזים" "הועדה") של המשיבה 2, שניהלה את המכרז מטעם המשיבה 1, להכריז על משיבות 3-11 כמי שזכו במכרז, הינה פסולה ויש לבטלה; להצהיר ולקבוע כי החלטת ועדת המכרזים שלא לפסול על הסף את הצעותיהן של משיבות 2-8, 10, 12-17, 19, משלא עברו את תנאי הסף שנקבעו במכרז, מוטעית ומנוגדת להוראות הדין והפסיקה ומשכך להצהיר, כי דין הצעות אלו להיפסל; להצהיר כי המבקשות הן אחת מן הזוכות במכרז.
כאמור, המבקשות מלינות בעיקר על החלטות הועדה שלא לפסול חלק מן המשיבות בשל אי עמידה בתנאי הסף כפי שנקבעו, ותחת זאת להכשירן תוך פנייה אליהן בבקשה להבהרות והשלמות מסמכים. לטענתן, אילולא "ההכשרה" הפסולה של המציעות, היו הן הזוכות במכרז מאחר וקיימו את תנאי הסף כדבעי.
הואיל ושתי העתירות עניינן באותו מכרז, אוחד הדיון בבקשות לצווי ביניים.
המכרז נשוא העתירה עניינו בביצוע עבודות סלילת כבישים, תאורת רחובות, הכנות לחיבור חשמל ותקשורת, ריצופים ועבודות נוספות שיידרשו על ידי משיבה 1 ו-2 ביישובי הגליל והגולן, באופן שהעבודות יימסרו לידי הזוכים במכרז במנות בהתאם להרשאות תקציביות ותקציב המועבר על ידי המשיבה 1, תוך שנקבע, כי אין כל התחייבות להזמנת עבודה בהיקפים מסוימים או בכלל, היינו - מכרז מסגרת.
המכרז הינו לתקופת התקשרות של כשנתיים עם אפשרות הארכה לשנתיים נוספות, וההיקף הכספי של העבודות שיבוצעו בכל שנה נאמד בעשרות מיליוני ₪. על פי תנאי המכרז עבודות אלה אמורות להתחלק בין עד ל - 10 זוכים.
עיקר המחלוקת בין הצדדים נסובה על פרשנות שלושה מתנאי הסף במכרז הקובעים כדלקמן:
15.4 המציע השתתף בכנס המציעים במלואו וצירף את פרוטוקול הכנס, חתום על ידו (ההדגשה במקור).
15.8 קבלת אישור חברת ביטוח ישראלית על פי דין על נכונותה לערוך ביטוח.
15.12 אם המציע הינו חברה או שותפות- למציע אין חובות אגרה שנתית לשנים שקדמו לשנה בה מוגשת ההצעה. לגבי מציע שהינו חברה - החברה איננה בסטטוס של חברת מפרת חוק ואיננה בהתראה לפני רישום כחברה מפרת חוק.
תמצית טענות הצדדים
המבקשת בה.פ 50254-11-13, מפלסי הגליל סלילה עפר ופיתוח בע"מ (להלן: "מפלסי הגליל"), משיגה על הכרזת המשיבות 3-8 ו-10 (מספור המבקשות על פי הכותרת בבקשת מפלסי הגליל) כזוכות במכרז, לאחר שהועדה החליטה שלא לפסול את הצעותיהן מחמת אי העמידה בתנאי הסף ופנתה אליהן בבקשות להבהרות וצירוף מסמכים, מבלי שהייתה לה סמכות לעשות כן.
לטענת המבקשות, הכשל של המשיבות בעמידתן בתנאי הסף מתמצה בפגמים הבאים: משיבות 3 ו-10 לא עמדו בתנאי הסף שבסעיף 15.4, בשל איחורן לכנס המציעים - משיבה 3 איחרה ב 20 דקות, ומשיבה 10 איחרה ב 10-15 דקות, בעוד שהכנס כולו ערך כשעה; משיבות 3-8 ו-10 לא עמדו בתנאי הסף שבסעיף 15.8 עת הנספח הביטוחי בנוסחו של א-5, לא צורף על ידי חלק מהמשיבות הנ"ל, או שנערכו בו שינויים על ידי חלק אחר; משיבה 10 לא עמדה בתנאי הסף שבסעיף 15.12, בכך שלא צירפה נסח חברה ביום הגשת הצעתה.
לגישת מפלסי הגליל, תנאי הסף הקבוע בסעיף 15.4 שעניינו בהשתתפות בכנס המציעים "במלואו", מחייב את המציע להיות נוכח בכנס מתחילתו ועד סופו שאם לא כן הצעתו תיפסל. תימוכין למסקנה זו מוצאת מפלסי גליל גם בסעיף 13 למכרז שכותרתו "כנס מציעים", הקובע בסעיף 13.2 כדלקמן: "השתתפות בכנס מציעים במלואו הינה חובה ומהווה תנאי סף להגשת הצעה למכרז (ההדגשה במקור).
לפיכך, טוענת מפלסי הגליל, שגתה ועדת מכרזים, עת קבעה כי אין באיחור הקצר משום מתן יתרון למשיבות 3 ו-10 שאיחרו, או פגיעה בעקרון השוויון מהנימוק שהמציעות שאיחרו כן השתתפו בחלקו המהותי של הכנס וממילא הדברים שנאמרו בתחילת הכנס מהווים רק חזרה על הכתוב במסמכי המכרז ולא תוספת . לטענת מפלסי הגליל, המדובר בתנאי נוקשה שנקבע מראש ולא ניתן לשנותו בדיעבד.
באשר לתנאי הסף הקבוע בסעיף 15.8 ועניינו באישור חברת הביטוח נטען, כי סעיף 19.4 למכרז, הכלול בפרק שעניינו בצירוף מסמכי המכרז, וביניהם מסמך א-5, מהווה חלק בלתי נפרד מתנאי הסף וכי לא ניתן לקיים את תנאי הסף, אלמלא צורף מסמך א-5 ביום הגשת ההצעה, כאשר הוא חף מכל שינוי או תוספת.
לפיכך, לדידי מפלסי הגליל, השינויים שנערכו במסמך א-5 על ידי חברות הביטוח של המשיבות השונות, הינם שינויים מהותיים המעידים על בעיתיות בחוסנם הביטוחי ועל קושי ביטוחי וכן, על סירובן של חברות הביטוח להתחייב ללא הגבלה. בהקשר זה נטען, כי צירוף המסמך המבוקש ללא שינויים, בשלב מאוחר יותר, כפי שהותר להן בהחלטות ועדת המכרזים, אינו יכול לרפא את הפגם המהותי ולא היה מקום לבקש הבהרות בגינם מלכתחילה.
אשר לתנאי הסף שנקבע בסעיף 15.12, טוענת מפלסי הגליל, כי שגתה וועדת מכרזים עת אפשרה למשיבה 10 לצרף פלט רשם החברות שהונפק במועד המאוחר ליום הגשת ההצעה, שכן הפלט מתייחס ליום הוצאת האישור ולא ליום הגשת ההצעה.
בסיכומם של דברים, נטען על ידי מפלסי הגליל, כי כלל תנאי הסף הינם מהותיים וככאלה יש לקיימם לכל המאוחר במועד האחרון להגשת ההצעות. בנוסף נטען, כי יש להביא בחשבון את המשתתפים הפוטנציאליים אשר כלכלו צעדיהם בהתאם לתנאי הסף. לשיטתם, טעות בהכללת תנאי סף זה או אחר, או חוסר בהירות של תנאי סף שגרם לאי הבנה אצל המציעים, אין בו כדי להצדיק את הפעולות בהן נקטה ועדת המכרזים לשם הכשרת ההצעות הפסולות, וזאת בשל החשש המוחשי בפגיעה בעקרון השוויון.
המבקשת בה.פ 48170-11-13, ק.ס.מ.ג קבלנים לעבודות תשתיות ופיתוח בע"מ (להלן: "ק.ס.מ.ג. קבלנים"), ממקדת את טענותיה בתנאי הסף שבסעיף 15.8 שעניינו בנספח הביטוחי, ומלינה גם כן,