1. כנגד המערער הוגש בבית הדין המחוזי כתב אישום המייחס לו עבירות בנשק, לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, והתנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. בית הדין המחוזי נעתר לבקשת התביעה הצבאית והורה על מעצרו של המערער עד לתום ההליכים המשפטיים בעניינו. מכאן הערעור.
2. אלה עובדות שאין עליהן חולק: המערער משמש כמפקד כיתה בגדוד XX. באחד מימי חודש ספטמבר פיקד המערער על סיור בג'יפ באזור חברון. עמו היו נהג ושני חיילים- סמל אסולין וסמל אמסלם. כשעצרו למנוחה הבחינו בג'יפ של משמר הגבול. המערער הציע לבדוק מה יש בתוכו. בג'יפ היה בין היתר ארגז תחמושת ("ברוס"). הארגז נלקח והושם בג'יפ הסיור של החיילים. בארגז היו שמונה רימוני גז מדמיע. ארבעה הונחו בג'יפ הסיור, יחד עם יתר האמצעים לפיזור הפגנות. הארבעה האחרים הונחו בעמדת "פילבוקס" בגזרה. בין המערער לאסולין הוחלפו דברים בנוגע למכירת רימוני הגז. ככל הנראה נודע דבר גנבת הרימונים ולאחר זמן, ולפני יציאת החיילים לביתם נערך מסדר שנועד למצוא ציוד המוחזק שלא ברשות (המכונה על ידי המעורבים "מסדר בושה"). אז העביר סמל אסולין בסתר לחייל אחר, סמל אברהמוב, את השקית ובה הרימונים. זה הוציאם לביתו. בחיפוש שנערך בביתו של סמל אברהמוב נתפסה השקית ובה ארבעת רימוני הגז וכן רימון הלם אחד.
3. המערער, סמל אסולין וסמל אברהמוב נחקרו. שלושתם מסרו גרסאות מתפתחות אודות חלקם במעשים. ניכר כי שלושתם, בשלבים שונים של החקירה מסרו, לגבי פרטים שונים, גרסאות שקריות, שנועדו להמעיט בחלקם ולהטיל את עיקר האשם במי מחבריהם.
4. המערער סבור כי בית הדין קמא, בקובעו את מסגרת הראיות לכאורה, בחר ללקט את הגרסאות שאינן נוחות למערער והתעלם מעדותו של סמל אמסלם, שהוא להשקפתו עד בלתי תלוי, שתלה בסמל אסולין את היוזמה לנטילת הארגז ובו הרימונים. להשקפת בא כוחו של המערער, עורך הדין ורצברגר, תחילת האירוע ברצון "להשלים ציוד" והמשכו, ככל הנוגע למערער, בידיעה על מעשיהם של אחרים ולא בהשתתפות פעילה בהוצאת הרימונים ובמזימה למכור אותם. הסנגור סבור כי אף אם נכשל המערער כמפקד, אין מדובר לגביו במעשים פליליים, ודאי לא כאלה המקימים עילת מעצר. עורך הדין ורצברגר סבור כי משאין בתיק חוות דעת מומחה אודות טיבם של הרימונים, אין ניתן לקבוע, אף לא לכאורה, כי נכנסים הם להגדרת "נשק" שבחוק. אף אם מדובר בנשק, אין זאת אלא מן הפן הפורמאלי, שכן אין רימוני הגז מסוגלים להרוג או לפצוע. אף מטעם זה אין הדברים מצדיקים, לגישת הסנגור, מעצר והוא מבקש לשחרר את המערער לחלופה של מעצר פתוח.
5. בתיק החקירה מצויות גרסאות שונות ונבדלות לגבי פרטים שונים של הפרשה דנן. ישנם הבדלים בין גרסאותיהם של המעורבים ולגבי כל אחד מהם ישנה התפתחות בגרסאותיו, עם התקדמות החקירה. קשה על כן להצביע על מתווה עובדתי אחד שעולה לכאורה ממכלול הראיות, אשר לעניינים שיש לגביהם מחלוקת. משכך, ראיתי לבחון את הדברים לפי גרסתו האחרונה בחקירה של המערער. לא היה חולק בדיון כי מבין הגרסאות שעלו בחקירה (פרט להכחשתו הראשונה של המערער את הפרשה כולה, גרסה שנסתרה מיסודה בראיות האחרות) זו הגרסה הנוחה יותר למערער.
6. באמרתו מיום 8/10/2008 מספר המערער כי יצאו לסיור בוקר ועצרו למנוחה.
"...לפני שנסענו משם
אמרתי לחיילים בוא נבדוק מה יש למג"בניקים בסיורים. הסתכלנו והחייל אסולין ראה שם ברוס כתום ואמר לי בוא ניקח אותו בלי שהוא יודע מה יש שם. הוא לקח את הברוס והכניס אותו לסיור ואני עמדתי לידו. כשהוא הכניס את הברוס לסיור אני עברתי לשבת מקדימה והוא זרק אותו מאחורה. אמסלם ואסולין פתחו את הברוס ומצאו שם את הרימוני גז. אמרתי להם עזבו אתכם, אין מה לעשות עם זה, חבל שלקחתם את זה, להחזיר את זה לא נראה לי שיהיה אפשרי ונסענו
ושמנו את זה בפילבוקס והיתר
השארנו בסיור.
חילקנו את זה 4 רימונים בכל מקום. את הרימונים שמנו בארגז פעולה שבו שמים את האלפא, ש
שמנו את הרימונים שבפילבוקס גם בארגז דומה בפילבוקס ואני לא יודע מה עשו עם הברוס. לאחר זמן מה החייל אסולין הבין שאפשר למכור את הרימונים האלה והחל ללחוץ עלי להוציא אותם לרשותו. הוא איים שידבר עם המ"פ או המ"מ על מה שאנחנו עושים בפילבוקסים, על חיפופים. שלח לי הודעות, אמר שכדאי לי שיצא לי מזה כסף, בסופו של דבר נכנעתי ללחץ שלו ו
הוצאתי את הרימונים מהפילבוקס. ביום חמישי של היציאה הביתה, ירדתי מהפילבוקס,
שמתי את הרימונים בשקית ושמתי אותם בסיור והורדתי אותם איתי. אסולין לקח אותם מהסיור" (ההדגשות שלי- ד' פ').
המערער נשאל מדוע ביקש לראות מה יש בג'יפ של משמר הגבול, ומסר: "שטות של רגע, זה מה שחינכו אותנו מהטירונות, לגדול, להוסיף ציוד ספייר". המערער הוסיף כי לא התכוון כי ייקחו משם ציוד ולראיה, לא ניטלו משם דברים נוספים, למרות שהיו בג'יפ פריטים שהיו עשויים להיות שימושיים.
7. מן הדברים עולה לכאורה כי המערער הוא זה שגילה עניין
לראשונה בציוד שבג'יפ של משמר הגבול, כי לא עשה דבר כדי למנוע מפקודיו לקחת את הרימונים ובהמשך נטל
חלק פעיל בחלוקת הרימונים ובהטמנתם. אף לפי דבריו שוכנע המערער, בין היתר בנימוקים של תמורה כספית, ליטול חלק במכירת הרימונים (לטענות אודות האיום אין בהקשר זה משקל של ממש. על פני הדברים ניכר כי אין האיום הנטען שקול כנגד החומרה שבהוצאת אמצעי לחימה ומכירתם). אז
טרח המערער ונסע לקחת את הרימונים ממקום המסתור ו
העבירם לידי אסולין, והכל, כאמור, כשהוא יודע מה כוונתו של זה לעשות בהם. יצוין כי בעת "מסדר הבושה", כך עולה מחומר הראיות, התנהג המערער באופן מחשיד. מסרונים ששלח לאסולין לאחר שנפתחה החקירה מלמדים גם הם, לכאורה, על כך שהמערער נטל חלק פעיל במזימה. הדברים מלמדים, אפוא, על כך שהמערער השתתף, באופן אקטיבי, בגנבת הרימונים, בהסתרתם ובתכנון למכור אותם וסייע בהוצאתם מן המסתור ובמסירתם לידי אסולין. הדברים, המבוססים כאמור על גרסתו של המערער עצמו, ודאי אינם מעלים תמונה של צופה מן הצד שאך נכשל כישלון פיקודי, כתמונה שמבקש המערער לצייר.
8. אכן, אין בתיק החקירה חוות דעת של מומחה אודות הרימונים שנתפסו. מוטב היה אם הייתה חוות דעת כזו עם הגשת כתב האישום. אולם, הכול- המעורבים והחוקרים שתפסו את הרימונים, מדברים ב
רימוני גז ולא במיכלי גז מדמיע לשימוש אישי. גם עובדות הרקע מלמדות לכאורה כי המדובר באמצעים המשמשים כוחות לוחמים, במסגרת תפקידם- הם ניטלו מג'יפ סיור של משמר הגבול וחלקם הונחו, כדברי המערער עצמו, יחד עם
אמצעים אחרים לפיזור הפגנות. ניתן, אפוא לקבוע, לכאורה, כי אין המדובר במכל גז מדמיע, המוצא בסעיף 144(ג)(2) לחוק העונשין מהגדרת "נשק" אלא ברימון גז, שנקבע כי הוא בגדר "נשק" (ראו ע"פ 7124/06
דרורי נ' מדינת ישראל (2007)).
9. נותרת שאלת העילה. בעניין
דרורי, בפס' 11, עמד בית המשפט על הסכנה הפוטנציאלית שברימוני גז והלם:
"... []שימוש עברייני ברימונים להבדיל משימוש מותר עלול לגרום לפגיעה בסדרי השלטון והחברה. נכון הוא כי רימונים אלה, כאשר הם מצויים בידי כוחות אכיפת החוק, משמשים לפיזור הפגנות אולם אין זה נכון לומר שזהו ייעודם. הרימונים נועדו לגרום אי-נוחות לאדם על מנת להניסו ממקום הימצאו או על מנת לשנות את האופן בו הוא מגיב ומתנהג. כאשר הרימונים מצויים בידי שלטונות אכיפת החוק - משמשים הם, בדומה לכלי נשק אחרים, לשם אכיפת חוק ככלל ולשם פיזור הפגנות בפרט. אולם, שוב בדומה לכלי נשק אחרים, לא כך הדבר כאשר מצויים הרימונים בידי גורמים עבריינים המבקשים לרתום אותם למטרותיהם. כך, על דרך הדוגמא בלבד, נקל לדמיין אילו נזקים יכולים רימונים אלה לחולל לו הושלכו - מסיבה כזו או אחרת - לתוך בית-קפה, לתוך סניף בנק או לעבר מחסום של המשטרה. הקשר זה גם מסביר אל נכון, בהקשרם של רימוני הלם ורימוני גז-מדמיע, את מקומו של הסעיף בפרק 'פגיעות בסדרי המשטר והחברה' האמור. אכן, אין ספק שברימונים ישנו פוטנציאל משמעותי לפגיעה בסדרי המשטר ובחברה".
המערער, כלוחם וכמפקד, מוחזק כיודע טיבם של הרימונים והסכנה שטמונה בהם. הוא לא היסס ליטול חלק בנטילתם ובהוצאתם, ביודעו כי רימוני הגז, שגלומה בהעברתם לידיים לא מורשות סכנה, כאמור, נועדו להימכר לגורמים בלתי מורשים. הוא חבר למזימה עם חייל אחד נוסף לפחות, מפקודיו. במהלך החקירה ניסה הוא תחילה להסתיר את חלקו ולא היסס לשנות גרסאות. הדברים כולם מלמדים כי לא סר החשש כי אם יחזור המערער לשירות, לא ישוב וישלח ידו בנשק, המצוי בקרבתו.
10. אף אם ניתן היה לחשוב כי את החשש האמור, כי המערער יסכן, אם ישוחרר, את ביטחון הציבור או ביטחונו של אדם, ניתן להפיג בחלופה של מעצר פתוח, ביחידה שאינה יחידתו, הרחק מנשק ותחמושת, עומדת במקרה זה עילת המעצר הצבאית הייחודית.
11. המדובר ב
מפקד של כוח לוחם, באיו"ש, אשר מעלה ב
יוזמתו את האפשרות לגנוב ציוד מכוח לוחם אחר ואחר כך,
עם פקודו, נוטל חלק בהחזקת אמצעי הלחימה שנגנבו ובהטמנתם במקום מסתור;
מצטרף למזימה למכור אותם ואף
מוציא את הרימונים ממקום המסתור ו
מוסרם לפקודו, אשר מתכנן להוציאם מן היחידה ולמכור אותם. המערער, במעשים המיוחסים לו לכאורה, מעל באמון שניתן בו כחייל. יתרה מזו, הוא מעל באמון שניתן בו כ
מפקד, בכמה היבטים- הוא הביא את פקודיו, לכתחילה, להידרש לאפשרות לגנוב ציוד. הוא לא מנע מהם לעשות כך והוא שיתף פעולה עם פקודו, באופן הולך ומתהדק, הולך ומחמיר, כדי לקדם את הוצאת הרימונים ומכירתם; המערער פגע, במעשים אלה, בכוננות ובכשירות של כוח לוחם אחר באזור. מן המערער, כמפקד, מצופה להדריך את פקודיו בדרך הישר, לנסות ולהניא אותם מלעבור עברות, לדווח על עברות חמורות שבאו לידיעתו ולהקפיד גם על ערנות מבצעית. המערער נהג בדרך הפוכה בתכלית. במעשיו יש פגיעה קשה במרקם הפיקודי ובמשמעת הצבאית ויש בהם גם פגיעה קשה בתדמיתו של הצבא, שחייליו שולחים ידם בציוד מבצעי- נשק, של כוח לוחם, אשר ייעודו המבצעי זהה לזה של הכוח שעמו נמנים המערער וחבריו וזוממים למוכרו לאחרים, שאין לדעת איזה שימוש רע יעשו בו.
12. בנסיבות אלה חלה כאן, כאמור, עילת המעצר הצבאית הייחודית. עילה זו מוחלת, כידוע, במשורה, כשישנם שיקולים בולטים, ערכיים, של שמירת המשמעת בצבא והקפדה על ערכי יסוד נוספים שיש להקפיד על שמירתם, בין שורות הצבא (להחלת העילה ראו, בין היתר, ע"מ/1/02
התובע הצבאי הראשי נ' סג"ם פיודורוב (2002); ע"מ 45/00
רב"ט טרגש נ' התובע הצבאי הראשי (2000); ע"מ49/07
סגן ג' נ' התובע הצבאי הראשי (2007)). נסיבות המקרה, כמפורט לעיל, מעלות, בהצטברן, תמונה כזו שאינה סובלת הסתפקות בחלופה, אלא מחייבת מעצר ממשי.
13. הערעור נדחה, אפוא. בשים לב להיקף הראיות שבתיק, שאינו רב, יש להניח שניתן יהיה, אם יכפור המערער באשמות המיוחסות לו, לשמוע את המשפט בעת הקרובה, וחזקה על נשיאת בית הדין המחוזי כי תקבע אותו לשמיעה בהקדם.
ניתנה והודעה היום, ו' במרחשוון התשס"ט, 4 בנובמבר 2008, בפומבי ובמעמד בעלי הדין.