מסרב לבדיקת שתן לשם גילוי סמים יישא בעונש מאסר בדרך של עבודה צבאית

1. למערער יוחסה עברה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיפים 127א ו-250א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. כנטען, הצטווה המערער ביום 19 בספטמבר 2006 על ידי קצין שיפוט בכיר במשטרה הצבאית, רס"ן יעקבי (להלן: הקש"ב או קצין השיפוט), ליתן דגימת שתן וסירב לעשות כן. לא הייתה מחלוקת כי הקש"ב הוציא צו בעניינו של המערער, וכי המערער סירב למסור דגימת שתן גם לאחר הוצאת הצו. המערער כפר באשמה. המערער חלק בעיקר על ההצדקה להוצאת צו הקש"ב ועל תוקפו של הצו. בסופו של דבר ראה בית הדין קמא להרשיע את המערער בעברה שיוחסה לו וגזר את עונשו ברוב דעות לחודש מאסר לריצוי בפועל. אחד השופטים סבור היה כי די בעונש מאסר בפועל בן 20 ימים. כל השופטים הטילו על המערער גם מאסר מותנה. הערעור מכוון כנגד ההרשעה ולחילופין כנגד מידת העונש.

2. אין חולק כי בבסיס חקירתו של המערער עמד מידע מודיעיני. המערער זומן לחקירה במצ"ח ושם התבקש למסור דגימת שתן וסירב. מפקד בסיס מצ"ח, רס"ן יעקבי הוציא בחתימתו צו שזו לשונו:

"כנגד החשוד מידע מודיעיני מס'... המחשידו בשימוש בסמים במהלך שירותו הצבאי. בשימוע שנערך לו מסר החשוד שהוא לא משתף פעולה עם שוטרים ולא יכול לתת דגימת שתן כשעומדים לידו. לאור החשד העומד כנגדו, אותו יש לבדוק, ולאור העובדה כי לא מסר סיבה ממשית לסירובו החלטתי לחייבו עפ"י צו למסור דגימת שתן" (ההדגשות הוספו).

3. רס"ן יעקבי העיד לפני בית הדין המחוזי. בחקירה הנגדית נשאל העד מתי התקבלה הידיעה המודיעינית במצ"ח ומסר כי זהו מידע חסוי. העד נשאל האם המידע המודיעיני "הוצלב". העד מסר כי התשובה לשאלה נחסתה בתעודת חיסיון שהוצאה על ידי שר הביטחון. הסנגור הדגיש "לא שאלתי על ידי מי הוצלב, שאלתי באופן כללי ואאמין לכל תשובה שהעד יעיד. האם המידע היה מוצלב, ממקורות שונים... אני לא שואל את המקורות, אני שואל אם היו מספר [מקורות] או אחד. לא שאלתי מנין הם באים... רק אם היו מספר מקורות או מקור אחד..." (עמ' 11 לפרוטוקול הדיון בבית הדין המחוזי, שורות 12-7). התביעה עמדה על כך כי התשובה לשאלת הסנגור חסויה. בשלב זה הוצגה בפני הסנגור "פאראפראזה" של המידע המודיעיני שזו לשונה:

"1.    מתן שרעבי מעשן הרבה ברמלה.

2.      חייל בשם מתן המתגורר ברמלה משתמש בסמים במהלך שירותו הצבאי".

אז גם החליט בית הדין קמא ברוב דעות כי תשובה לשאלת הסנגור עלולה להביא לחשיפת מקורות מודיעיניים, וכי-

"הדרך הראויה בהקשר זה, הינה פנייה בעתירה לגילוי ראייה, שאז יכול בית הדין לעיין בידיעה הספציפית לגופה, ולבחון, על רקע נימוקי עד התביעה, האם באותו מקרה יש מקום לחשש בדבר חשיפת זהות מקורות".

בפני בית הדין קמא נחקר רס"ן יעקבי על אופן הפעלת שיקול דעתו בטרם הוצאת צו המחייב מתן דגימת שתן. העד ציין כי הוא בוחן את מידת הפירוט בידיעה המודיעינית ואת "הערכת השדה" שלה, ובכלל זה איך קיבל המקור את המידע, וכמה זמן פועל המקור. הקצין ציין כי עמדת המערער הובאה בפניו על ידי החוקר. רס"ן יעקבי ציין כי אינו משמש כ"חותמת גומי", וכי הוא בודק כל מקרה לגופו, וכי בעבר היו מקרים שבהם לא חתם על צו על אף שהיה מידע מודיעיני, והחשוד לא נאות ליתן דגימה.

4. בהמשך שמע בית הדין קמא את עתירת המערער לגילוי ראיה חסויה. בית הדין קמא הורה כבר בראשית הדיון כי ניתן לגלות שהידיעה התקבלה במהלך שנת 2006, וכי היא מבוססת על מידע "שאינו שמועתי". בסופו של דיון ניתנה החלטת בית הדין קמא. בית הדין עמד על כך כי ההגנה צמצמה עתירתה "לשאלה האם המידע נמסר על ידי מקור אחד או מקורות מספר, והאם הוא הוצלב". בית הדין קמא קבע:

" ... שיקול הדעת הנרחב, הנתון לקש"ב, יש בו כדי להשליך, באופן טבעי על חשיבותו של המידע, שהיה מונח בפני הקש"ב, להגנת הנאשם. שהרי לא המידע עצמו עומד בבחינתנו, אלא שיקול דעתו של אותו קצין בהסתמך על המידע.

לאחר ששמענו את עד התביעה, השתכנענו כי אין מקום למסור את מספרם של מוסרי המידע ... להגנה, הואיל ומידע זה, אם ייחשף, עלול, בנסיבות המקרה דנן, להוביל לגילוי מקורות, ובכך לפגוע בדרכי הפעולה של מצ"ח ובשיתוף הפעולה עם גופי החקירה.

לעניין הצלבת המידע, אין מניעה למסור כי לא הייתה ראיה אובייקטיבית כנגד הנאשם אשר חיזקה את המידע המודיעיני נגדו.

לאחר שהחלטנו כך, מונחת בפני בית הדין תמונה לפיה היה קיים בפני הקש"ב מידע מודיעיני, ממקור אחד לפחות, שהפליל את הנאשם בשימוש בסמים על בסיס חומר שאינו שמועתי.

הואיל ומצויים אנו במשפט הפלילי, וכל ספק דינו שיפורש לטובת הנאשם, הרי במצב דברים זה, וללא קשר לאמת העובדתית שבמידע המודיעיני, אין לנו אלא להניח לטובת הנאשם כי המידע על סמך מקור אחד בלבד".

5. במסגרת פרשת ההגנה העיד המערער, ולמעשה לא הייתה מחלוקת עובדתית כי המערער סירב למסור דגימת שתן בתואנות שונות.

6. בבית הדין קמא סבורה הייתה התביעה כי עלה בידה להוכיח את אשמתו של המערער במידה הנדרשת. הסנגור המלומד ביקש, לעומתה, לזכות את המערער. להשקפתו, מן הראיות שנשמעו עלה כי קצין השיפוט הבכיר, רס"ן יעקבי, לא הפעיל שיקול דעת ראוי עובר להוצאת הצו. הוא לא שמע את המערער, לא הקדיש לעניין פרק זמן ראוי ולמעשה אימץ את הדברים שמסר לו החוקר שביקש כי יחתום על הצו. הסנגור סבור כי לא הייתה כאן דחיפות בהוצאת הצו, ומשכך לא ניתן היה להסתמך בהוצאתו על מידע בודד. לגישתו "מידעים אינם חזות הכל, הם לא פעם מתבררים כרכילות, צריך משהו קצת מעבר למידעים".

7. בית הדין קמא בחן בצד טענות אלה את הטענה כי-

"אין מקום להרשיע אדם בהסתמך על צו שכל כולו מבוסס על מידע מודיעיני, החסוי מעיני ההגנה, ומשכך אינו יכול לעמוד לביקורתה. בנסיבות אלה, חקירתו הנגדית של הקש"ב נעשית כאשר הסנגור סומא באפילה ואינה אפקטיבית. אם מבקשת התביעה לשמר, איפוא, את החיסיון, הרי שיש בכך כדי להצדיק את זיכויו של הנאשם בדין".