מינוי בודק לבחינת הסדר פשרה בתובענה ייצוגית בשאלת מחיר נעלי קרוקס לקמעונים

1.        לפניי בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, בהתאם לסעיפים 18 - 19  לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006. בתוך כך ביקשו הצדדים כי בית המשפט ימנע ממינוי "בודק", כאמור בסעיף 19(ב)(1) סיפא לאותו חוק. עניינה של החלטה זו בסוגיית מינוי בודק.

2.        המבקשים הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה (להלן - "בקשת האישור"), אשר עניינה בטענה כי המשיבים הכתיבה לחנויות הקמעונאיות את מחיר נעליCROCS   ( "נעלי קרוקס") לצרכן הסופי, בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988. על-פי הנטען בבקשה, המבקשים רכשו במועדים שונים מספר זוגות של נעלי קרוקס, אשר יובאו ארצה על-ידי המשיבה והוצעו למכירה בחנויות שונות. מהדין ודברים שניהלו עם המוכרים עלה כי היבואן, היינו, המשיבה בניצוחו של המשיב, מכתיב לחנויות הקמעונאיות מחיר אחיד ונוקט בסנקציות כלפי בעלי חנויות שאינם מצייתים להכתבה זו. העובדה שמאז תחילת שווקן בשנת 2004 היה מחירן של נעלי קרוקס אחיד בכל רחבי הארץ עלתה גם מבדיקות והשוואות מחיר שביצעו המבקשים באינטרנט ומחקירות פרטיות.

3.        טענתם העיקרית של המבקשים היא, כי המשיבים עוולו כלפיהם וכלפי יתר הצרכנים שרכשו נעלי קרוקס לפי סעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים, שכן יצרו הסדר כובל בניגוד להוראות סעיפים 2(א) ו-2(ב)(1) לאותו חוק. המבקשים לא צירפו לבקשת האישור ניתוח שוק אך לטענתם גם ללא ניתוח כזה עולה מהראיות כי "הקרוקס" הוא שוק מוצר נפרד ומכל מקום, במקרה דנן הפרה המשיבה את סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים ולפיכך אין צורך להוכיח מהו השוק הרלבנטי ומהי מידת הפגיעה בתחרות. עוד טוענים המבקשים כי המשיבים הפרו בהתנהגותם גם את הוראת סעיף 29א(ב)(1) לחוק ההגבלים האוסר על בעל מונופולין לנצל את מעמדו לרעה, ואת הוראת סעיף 3(ב) לחוק הגנת הצרכן, האוסר על ניצול מצוקת הצרכן. להערכת המבקשים, הנסמכת על חישובים שונים שערכו בתצהיריהם, כתוצאה מהקרטל נגרם לכל צרכן נזק של 65 ש"ח ברכישת כל זוג מהדגם הבסיסי של נעלי קרוקס המוצע לצרכנים במחיר מתואם של 200 ש"ח. מכאן בקשתם להכיר בתביעה כייצוגית.

4.        המשיבה התנגדה לאישור התובענה כייצוגית ושטחה בפירוט רב את נימוקיה, שזה עיקרם:

למבקשים לא עומדת עילת תביעה מכוח סעיף 2(א) לחוק ההגבלים, שכן המשיבים לא הכתיבו לקמעונאים מחירים אלא מסרו מחיר מומלץ בלבד. בפועל, ניתנו הנחות ונערכו מבצעים ונעלי הקרוקס נמכרו ברחבי הארץ במחירים שונים. מכאן שלא הוכחו יסודות של "הסדר" או של "כבילה".

זאת ועוד: המשיבים לא צרפו לבקשת האישור חוות דעת כלכלית, לא טרחו להגדיר את השוק הרלוונטי ואת צדדיו ומאפייניו, לא הוכיחו כי הקרוקס מהווה שוק עצמאי וממילא שלא הוכיחו פגיעה כלשהי בתחרות. מעבר לדרוש צרפו המשיבים לתשובתם חוות דעת כלכלית שלפיה יסוד הפגיעה בתחרות אינו מתקיים בענייננו.

אפילו הכתיבו המשיבים לקמעונאים את מחיר נעלי הקרוקס לצרכן הסופי, דבר המוכחש, הרי אין בכך כדי לפגוע בתחרות ובצרכן, שכן מדובר בהסדר אנכי מסוג RPM שאינו מעורר בנסיבות העניין כל חשש לפגיעה בתחרות.

בית המשפט העליון האמריקאי דחה לאחרונה תביעה דומה במסגרתה נתבע יצרן מוצרי עור ממותג מסוים, בעילה של הכתבת מחירים לחנויות שבהן נמכרו מוצריו (הלכת Leegin).

למבקשים אף לא עומדת עילת תביעה מכוח סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים וזאת, בין היתר, משום שההסדרים הנטענים הם הסדרים אנכיים. בהקשר זה הצביעו המשיבים על תזכיר חוק ההגבלים (תיקון מס' 9) תשס"א-2005 המוציא מתחולת סעיף 2(ב) הסדרים אנכיים ובכלל זה הסדרים בין ספק לקמעונאי שעניינם הגבלת מחיר.

מכל מקום, סעיף 2(ב) הנ"ל אינו מקים חזקה חלוטה לקיומו של נזק, בעוד  שהמבקשים לא הוכיחו כי נגרם להם או לצרכן אחר נזק כלשהו. 

המבקשים לא הוכיחו קיומו של מונופולין או ניצול לרעה של מעמד זה ואף לא הוכיחו כי הופרו הוראותיו של חוק הגנת הצרכן.

לאור כל האמור לעיל סיכויי התביעה קלושים. אף לא התקיימו יתר התנאים המוקדמים הנדרשים לצורך אישור התביעה כיצוגית.

5.        יצוין כי הטענות נגד המשיבה נבדקו על-ידי רשות ההגבלים העסקיים אך זו החליטה שלא לנקוט כלפי המשיבה בהליכי אכיפה. במכתב שנשלח לב"כ הצדדים ביום 28/6/09 על-ידי עו"ד אורי שוורץ מהמחלקה המשפטית של רשות ההגבלים העסקיים  הוסבר, בין היתר, כי "באי נקיטת הליכי אכיפה נגד 'קולנוע חדש' אין כדי לחוות דעה כלשהי, לחיוב או לשלילה, לגבי חוקיות פעולותיה או של נושאי משרה בה...רשות ההגבלים העסקיים רואה חשיבות רבה באכיפה פרטית של דיני ההגבלים העסקיים. מעצם מהותה נעשית אכיפה פרטית על ידי גורמים פרטיים, ומעצם טיבה אינה מחייבת אכיפה ציבורית מקבילה. לפיכך, ובנסיבותיו של התיק דנן, לא רואה הרשות מקום לקיים הליך אכיפה מקביל להליך האכיפה הפרטית, וזאת מבלי לחוות עמדה כלשהי ביחס לטענות המועלות בתובענה או בתשובה לה" (נספח א' לתגובת המבקשים לתשובת המשיבה).

6.        ביום 8/12/09, עוד קודם שנערך דיון לגופה של הבקשה, הגישו באי-כוח הצדדים בקשה לאישור הסכם פשרה בתובענה הייצוגית. במסגרת בקשה זו הוסיפו הצדדים וביקשו מבית המשפט להימנע ממינויו של בודק.

7.        ביום 15/12/09 הוריתי לפרסם הודעה בדבר הגשת הבקשה בעיתונים ולשלוח העתק ממנה ליועץ המשפטי לממשלה ולמנהל בתי המשפט. במסגרת ההודעות שפורסמו כאמור, פורטו עיקרי הסדר הפשרה והוגדרה הקבוצה. כמו כן צוין, בין היתר, כי כל מי שנמנה על הקבוצה, כמו גם גופים נוספים שפורטו בהודעה, רשאים להגיש התנגדות בתוך 45 יום, או להודיע כי אין ברצונם להימנות עם הקבוצה לעניין הסדר הפשרה. הליכים אלו ננקטו בהתאם לנדרש בסעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות.

8.        לאחר ביצוע הפרסומים לא הוגשו התנגדויות מטעם חברי הקבוצה. אף לא אחד מבין חברי הקבוצה ביקש שלא להימנות עליה לעניין הסדר הפשרה.

9.        ביום 8/3/10 הוגשה עמדה מטעם היועץ המשפטי לממשלה ביחס להסדר הפשרה. על-פי עמדה זו "אין לאשר את הסדר הפשרה בשל כך שהוא לוקה בפגמים משמעותיים אשר מקימים את החשש לפיו הוא אינו ראוי הוגן וסביר ואינו מיטיב עם חברי הקבוצה...ואף לנוכח בקשת הצדדים לבקשה כי הסדר הפשרה המוצע על ידם יאושר ללא צורך בקבלת חוות דעת של בודק...". 

10.      ביום 3/2/10 הוגשה על-ידי ריקושט 3000 בע"מ (להלן - "ריקושט"), שהיא אחד מהקמעונאים המשווקים נעלי קרוקס, בקשה שכותרתה: "בקשה לתיקון הסכם הפשרה ע"י צירוף ריקושט שתיתן הטבה נוספת לקבוצה שלא במימון הנתבעים והתנגדות להסכם הפשרה במתכונתו הנוכחית". 

11.      בדיון שהתקיים ביום 21/3/10 פירטו באי כוח המבקשים, המשיבה וריקושט את טענותיהם. בהמשך הגישו טיעונים משלימים בכתב.