1. האם התובע זכאי להיפרע מנתבע מס' 1
(להלן: ''הנתבע'') בגין ערבות בנקאית אשר הוציא האחרון בהתאם לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974
(להלן: "חוק המכר - דירות"). זו השאלה שיש לדון ולהכריע בה במסגרת פסק דין זה.
2. להלן העובדות שאינן שנויות במחלוקת בין הצדדים:
א. ביום 12.8.99 נערך ונחתם הסכם
(להלן: "ההסכם"), לפיו רכשו התובע ואשתו לשעבר מנתבעת מס' 2
(להלן: "המוכר'') דירת מגורים הכוללת 5 חדרים בפרויקט בשם וילאן 2000 בקרית מוצקין בתמורה לתשלום סך השווה ערך ל-185,000 $ (דולר ארה"ב)
(להלן: ''הדירה''). בהסכם נקבע מועד מסירת הדירה ליום 31.1.00.
ב. התובע ואשתו לשעבר התגרשו ובהתאם להסכם שנערך ונחתם ביניהם מיום 12.3.01 נקבע כי התובע הוא בעל הזכויות הבלעדי בדירה
(להלן: ''הסכם הגירושין'')..
ג. על חשבון תמורת הדירה שילם התובע למוכר סך של 285,000 ש"ח ולהבטחת הסכום הנ''ל הנפיק הנתבע בהתאם לחוק המכר-דירות ערבות בנקאית על אותו סכום לטובת התובע ואשתו לשעבר, היא הערבות נשוא התביעה
(להלן: ''הערבות'').
במאמר מוסגר יצויין, כי התובע שילם למוכר סכום נוסף השווה ערך ל- 2,000 $ עבור מזגן לדירה, אולם, סכום זה אינו לעניין המחלוקת נשוא התביעה.
ד. ביום 6.12.00 הודיע התובע למוכר בכתב על ביטול ההסכם בנימוק כי הדירה לא נמסרה לידיו במועד המוסכם וטרם ניתן לגביה טופס 4
(להלן: "הודעת הביטול"). המוכר דחה את הודעת הביטול וטען בתשובה כי מסירת הדירה התעכבה בשל אי-תשלום יתרת התמורה על-ידי התובע, כפי שנקבע בהסכם. כמו כן, התובע הוזמן לקבל חזקה בדירה.
ה. לבקשת הנתבע, ביום 25.7.01 מינה בית משפט המחוזי בחיפה נתבע מס' 3 ככונס נכסים על הפרויקט בו נבנתה הדירה ועל פרויקט נוסף
(להלן: "כונס הנכסים"). ביום 21.3.02 נערך ונחתם הסכם בין המוכר, באמצעות כונס הנכסים, לבין גב' אלנה שפיגל, לפיו היא רכשה את הדירה. לבקשת כונס הנכסים אישר בית המשפט את העסקה.
ה. ביום 15.7.02 דרש התובע מהנתבע לממש את כתב הערבות, אולם הנתבע התנה זאת בתשלום קנס בשיעור של 8% מתמורת הדירה שנקבעה בהסכם.
3. לטענת התובע בתמצית, הוא זכאי למימוש הערבות הואיל והדירה לא נמסרה לו במועד וכן לאור מינוי כונס הנכסים. התנהגות הנתבע, אשר מחד גיסא, מכר את הדירה באמצעות כונס הנכסים לאחרים והעביר תמורתה לנתבע, ומאידך גיסא מסרב לפרוע את הערבות, מהווה עשיית עושר ולא במשפט.
4. לטענת הנתבעת בתמצית, מסירת הדירה לתובע התעכבה הואיל ולא עלה בידו לשלם יתרת התמורה המוסכמת. בעקבות גירושי התובע מאשתו לשעבר, הוא ביקש להחליף את הדירה בדירת 4 חדרים, המוכר וכונס הנכסים נעתרו לבקשה ואף נקבעו מספר פגישות עם התובע לצורך חתימה על ההסכם המתחייב, אולם, הוא לא הופיע לאותן פגישות. בנסיבות העניין, כך לטענת הנתבע, לא התקיימו התנאים הקבועים בכתב הערבות המזכים את התובע במימושה. בעקבות הפרת ההסכם על ידי התובע נגרמו לנתבע נזקים אותם יש לקזז מהסכום שיפסק בתביעה, באם יפסק, וזאת, בין היתר, בשל מכירת הדירה במחיר מופחת מהמחיר בו התחייב התובע בהסכם.
5. במסגרת הדיון אשר התקיים בתביעה הוגשו תצהירי עדות ראשית של התובע וכן של מר דב שולדר
(להלן: ''שולדר'') וכונס הנכסים מטעם הנתבע. שלושת המצהירים נחקרו בפני.
6. 6. עסקה לרכישת דירה מחייבת השקעת כספים בסכומים נכבדים שלא אחת הם פרי עמלם של הקונים במשך שנים רבות עברו. לא אחת הצדדים מתקשרים בהסכם לרכישת דירה אשר טרם החלה בנייתה או לפחות טרם הושלמה. במצב זה קיים סיכון כי מוכר הדירה לא יעמוד בהתחייבותו למסור את הדירה לקונה בהתאם להסכם המכר ובה בעת לא ישיב לקונה את התמורה ששילם עבורה. חוק המכר-דירות נועד למנוע, או לפחות לצמצם, מצבים אלה וזאת באמצעות חיוב המוכר במתן בטחונות לקונה, ובין היתר מתן ערבות בנקאית לטובת הרוכש (לעניין זה ר'
ע''א 8343/01 פרופ' עובדיה ואח' נ. סיבל נהריה בע''מ ואח', פ''ד נח(6) 400).
7. בסעיף 2(1) לחוק המכר-דירות קבע המחוקק לעניין מתן ערבות בנקאית, כדלקמן:
''לא יקבל מוכר מקונה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על חמישה-עשר אחוזים
מהמחיר, אלא אם עשה אחת מאלה:
(1) מסר לקונה ערבות בנקאית להבטחת החזרתם של כל הכספים ששילם לו הקונה על חשבון המחיר, במקרה שלא יוכל להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה כמוסכם בחוזה המכר, מחמת עיקול שהוטל על הדירה או על הקרקע שעליה היא נבנית או מחמת צו לקבלת נכסים, צו פירוק או למינוי כונס נכסים שניתנו נגד המוכר או נגד בעל הקרקע האמור''
אף הערבות נשוא התביעה מאמצת לתוכה עיקר הוראות החוק לעיל, ובה נקבע כדלקמן:
"והואיל והמוכרים התחייבו להקנות לכם זכות חזקה וכן זכות חכירה או בעלות בגין הדירה בהתאם למוסכם בחוזה המכר (להלן: "ההתחייבות הנ"ל")
;
והואיל והמוכרים ביקשו אותנו ליתן לכם ערבות כמפורט להלן
;