מיכאל פואה ואח' נ' ניצב יורם הלוי - מפקד מחוז ירושלים

השופט ד' מינץ:

עתירה המופנית כלפי המשיבים שיבטלו באופן מידי את הרחקתם של העותרים, אב ובנו, מהר הבית, ויאפשרו להם להיכנס להר הבית ללא הגבלות או התניות מפלות.

הרקע לעתירה

1. ביום 29.10.2017 הוציא משיב 1, מפקד מחוז ירושלים של משטרת ישראל, הודעה לעותר 2 בה הודיע לו על מניעת גישתו להר הבית החל מאותו יום ועד ליום 1.1.2018. זאת מתוקף סמכותו לפי סעיף 4(א) לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה). הודעה דומה נשלחה לעותר 1 ביום 7.11.2017 וגם בה הודיע משיב 1 על הרחקתו של עותר זה מהר הבית החל ממועד ההודעה ועד ליום 1.1.2018. ביום 1.11.2017 פנה עותר 2 למשיב 1 וערער על ההודעה. בערעורו טען עותר 2 כי לא הוצגה בפניו שום עילה למניעת עלייתו להר הבית ודרש לברר על סמך מה התקבלה ההחלטה שעל פניה נראית "כצעד עונשי" ולא כדאגה לשלום הציבור. ביום 12.11.2017 פנה עותר 1 למשיב 1 וערער אף הוא על החלטת ההרחקה. גם הוא טען כי לא הוצגה בפניו שום עילה למניעת עלייתו להר הבית ודרש לברר על סמך מה התקבלה ההחלטה. דחיית ערעורם של העותרים הולידה את העתירה שלפנינו.

טענות העותרים

2. לטענת העותרים שבוע לפני מתן הודעות ההרחקה, זומן כל אחד מהם לשימוע. לטענתם לא היה זה שימוע במשמעותו "המנהלית", אשר במסגרתו היו אמורות להיפרש לפניהם הסיבות למתן הודעות ההרחקה ושמיעת טיעוניהם נגד ההרחקה, אלא "הודעה לקונית חסרת ביסוס עובדתי או ראייתי". המשטרה קיבלה הלכה למעשה את החלטתה ללא שימוע ובכך הפרה את עיקרון הצדק הטבעי. העותרים אף ביקשו ממשיב 1 לבחון את החלטתו מחדש, בעיקר לנוכח עלייתו של עותר 1 לאחר קיום "השימוע", מבלי שנגרמה שום פגיעה בביטחון הציבור, אך משיב 1 סרב לכך ללא נימוק "ונשאר בעמדת הספינקס איתו אי אפשר להתווכח". לטענת העותרים, הם עולים כבר מספר שנים להר הבית ומקפידים על שמירת החוק והסדר הציבורי במקום. במהלך חג הסוכות השנה (תשע"ח) הם עלו להר הבית וקיימו את מצוות החג בנטילת ארבעת המינים במקום. הם עשו זאת מבלי שעוררו שום מהומה, וכאשר נדרשו על-ידי שוטר שנכח במקום להסליק את ארבעת המינים אשר הוסלקו קודם לנטילתם, עשו כן באופן מיידי. העותרים אף המשיכו לשהות בהר יחד עם הקבוצה איתה עלו עד לתום סבב העלייה.

3. לטענת העותרים, המשיבים פגעו בזכויות היסוד שלהם, בחופש התנועה ובחופש הגישה למקומות הקדושים, וזאת ללא הסמכה חוקית וללא תכלית ראויה. הסמכות שהוענקה למשטרה להגביל כניסה למקומות הקדושים אינה נתונה לדעתם "לכל גחמה של כל שוטר". הגבלת הכניסה להר הבית תעשה רק כאשר נמצאה "התאמה בין עוצמת הפגיעה למידת ההצדקה לה". לדעת העותרים הוכח כי אין חשש ממשי לפגיעה בביטחון הציבור ובמיוחד בשים לב לכך שלאחר מה שהתיימר להיות שיחת השימוע, עותר 1 עלה להר הבית ולא נגרמה עקב עליה זו שום פגיעה בביטחון הציבור.

4. לבסוף נטען כי המשיבים מנצלים את סמכותם לרעה והרחקת העותרים מהר הבית נועדה רק להעניש אותם על כך שהם "חשפו את ערוותה של משטרת ישראל אשר מונעת מיהודים לעלות להר הבית ולקיים את המצוות הקשורות במקום בטענה כי הדבר מסוכן ויפגע בביטחון הציבור". עובדה היא שהעותרים קיימו את מצוות נטילת ארבעת המינים בהתאם לזכותם החוקית מבלי לפגוע בשום נוהל או הוראה של שוטר "והוכיחו שטענת המשטרה בעניין זה היא שקרית ואין לה על מה לסמוך". העובדה שהם הורחקו לתקופה ארוכה בת חודשיים אף היא מוכיחה שההרחקה נעשתה משיקולים זרים. החלטתם של המשיבים הינה דרקונית על רקע הפליה גזענית המתבצעת על-ידי המשיבים יום יום - שעה שעה, כאשר הם מאפשרים למוסלמים לקיים את מצוות דתם בהר ואף לנהוג בו מנהג ביזיון במשחקי כדור, פיקניקים וכדומה ובמקביל אוסרים על יהודים להתפלל ולקיים את המצוות המיוחדות להם במקום זה.

טענות המשיבים

5. בתגובתם לעתירה טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות בהיעדר עילת התערבות, בהיות החלטתם להרחיק את העותרים מההר לתקופה של כחודשיים החלטה שניתנה בסמכות, מבוססת, סבירה ומידתית ולאחר שקוים לעותרים שימוע כדין. משטרת ישראל היא האמונה מטעם המדינה על השמירה על שלום הציבור ובכלל זה בשטח הר הבית. כחלק מחובתה לשמירה על הסדר הציבורי והביטחון, מוסמכת משטרת ישראל להגביל את הכניסה להר הבית לשם מימוש תכלית השמירה על הסדר הציבורי וביטחון הציבור במקום רגיש זה. במסגרת זו בשלט הניצב בכניסה להר הבית מופיעים כללי הביקור במקום שנועדו לשמירה על ביטחון הציבור והסדר הציבורי וזאת לאור רגישותו הרבה של המקום. בין היתר נכתב בכללים כי "אסורה פעילות דתית/פולחנית בעלת סממנים חיצוניים גלויים" וכי "אסורה הכנסת תשמישי קדושה או חפצים אחרים המשמשים לפעילות דתית/פולחנית". כל מבקר עובר תדריך טרם כניסתו. גם שני העותרים מכירים היטב את כללי הביקור.

6. בעניין העותרים, ביום 23.9.2013 במהלך חול המועד סוכות אותה שנה (תשע"ד), ביקר עותר 1 בהר הבית כשברשותו ארבעת המינים, אותם הסליק מתחת לחולצתו. במהלך הביקור הוציא העותר את ארבעת המינים ובירך עליהם באופן גלוי. עם הוצאתו מהר הבית נערכה לעותר שיחה עם מפקד יחידת המקומות הקדושים במשטרת ישראל והוא הורחק מהר הבית עד ליום 7.10.2013. לאחר מכן הוארכה הרחקתו מהר הבית עד ליום 17.11.2013 על ידי מפקד מחוז ירושלים והותנתה כניסתו להר בהתחייבותו שלא יפר פעם נוספת את כללי הביקור במקום. ביום 9.2.2014 אף חתם עותר 1 על כתב התחייבות, אך הוסיף בכתב ידו שהוא "מתחייב לפעול לפי חוקי מדינת ישראל ולא מעבר לכך". גם עותר 2 הפר בחודש ספטמבר 2015 את כללי הביקור בהר הבית והורחק מההר לתקופה של כשבועיים. ביום 26.12.2016 ערך מפקד יחידת המקומות הקדושים במשטרת ישראל שיחה עם עותר 2 לפני כניסתו להר הבית ובה נאמר לו כי אם יפר את התנאים יורחק מההר. בהמשך, עותר 2 עוכב ביום 6.4.2017 בעת ביקור בהר הבית בגין הפרת הכללים החלים במקום, מפני שהתפלל ליד שער הכותנה חרף הפצרותיו של השוטר שליווה את הביקור כי יפסיק לעשות כן. בעקבות אירוע זה זומן עותר 2 לתדרוך ביום 1.6.2017 אצל מפקד יחידת המקומות הקדושים במשטרת ישראל. לעותר 2 ניתן מסמך שבו נכתב כי נשקלת קבלת החלטה למניעת גישתו להר. כן הובאו במסמך עיקרי הכללים לביקור במקום והעותר התבקש לחתום ולהתחייב להקפיד על קיומם. העותר סירב לחתום על המסמך. למרות זאת, ולפנים משורת הדין, עת הגיע העותר ביום 4.6.2017 לביקור בהר הבית, התאפשר לו לעלות להר.