השופט א' גולדברג: 1. המערערת, שהיא חברה לביטוח, שילמה תגמולי ביטוח למבוטחה, אשר ביטח משלוח של תשעה-עשר מכבשים מלונדון לארץ באנייתה של המשיבה, ולא קיבל אלא תשעה מהם.
בתביעת תחלוף תבעה המערערת את המשיבה בבית המשפט קמא לשפותה בשיעור תגמולי הביטוח ששילמה.
2. שני שטרי המטען, שהוציאה המשיבה למשלוחם של המכבשים (מוצגים ת/6ו-ת/7), זהים בתנאיהם. כל אחד משטרי המטען הוחתם בחותמת, המציינת, כי "המטען מובל על הסיפון בלי אחריות לאבדן או נזק מכל סיבה שהיא". סעיף 6 שבשטרי המטען הגביל את סכום הפיצוי בו יחויב המוביל עד לעשר לירות שטרלינג עבור כל יחידה, וסעיף 27 שבהם קבע, כי:
THE SHIP IS NOT LIABLE FOR ANY LOSS OF OR DAMAGE TO THE GOODS" ."HOWEVER CAUSED WHICH CAN BE COVERED BY INSURANCE
3. בית המשפט קמא קבע, כי אכן הוכח, שהמטען נפרק מן האנייה בנמל חיפה בחסר של 10 מכבשים, וזאת על-פי מסמך, שהוציא עוזר לגובה אגרות הנמל (מוצג ת/3),
שהינו, לדעת בית המשפט, "תעודה ציבורית" כהגדרתה בסעיף 29 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971.
עוד קבע בית המשפט קמא, כי מטעמים של טובת הציבור אין תניית הפטור שבחותמת, שהוטבעה על גבי שטרי המטען, "פוטרת את המוביל מאחריות למעשי זדון או רשלנות ומנקיטת אמצעי זהירות סבירים שהמטען לא יאבד בדרך". ומכיוון שבמקרה דנן חל הכלל של "הדבר מדבר בעדו", משנתמלאו תנאיו שלסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], והמשיבה לא פרקה מעליה את העול להוכיח כי לא ברשלנותה נגרם החסר, הרי "שההוכחה לכאורה של הרשלנות הופכת למשכנעת".
4. על-אף זאת ואף-על-פי שהתניה שבסעיף 6 לשטרי המטען בדבר הגבלת סכום התביעה גם היא בטלה, לדעת בית המשפט קמא, מכוח סעיף 14 לחוק החוזים האחידים, תשכ"ד-1964 (להלן - החוק), נדחתה תביעת המערערת. שכן לדעת בית המשפט קמא עומד למשיבה הפטור שבסעיף 27 לשטרי המטען, שהינו תנאי מגביל כמובנו בסעיף 15 לחוק, אולם אין בו משום קיפוח של בעל המטען או מתן יתרון בלתי הוגן למוביל. ומסבירה השופטת המלומדת ואומרת:
",הובלה על הסיפון' היא יוצא מן הכלל בהובלה ימית, באשר ללא ספק יש בה משום סיכון למטען שעולה על הסיכון הרגיל של הובלה בבטן האניה. מחיר הובלה כזו הוא זול יותר מהובלה רגילה בבטן האניה, ובעל המטען המסכים להובלה כזו מוחזק מי שמודע לסיכון המיוחד.
הוא הדין לגבי חברת ביטוח המקבלת על עצמה לבטח סיכון כזה, וגובה פרמיה שלוקחת בחשבון את הסיכון.
סעיף הפטור איננו פטור גורף אלא הוא חל רק במקרה שקיימת אפשרות לכסות את הסיכון בביטוח. לא נראה לי שסעיף 14 לחוק החוזים האחידים, כאשר הוא מדבר על קיפוח הלקוח התכוון במקרה כגון המקרה הנוכחי, לכלול במונח 'לקוח' גם את המבטח אשר בא בנעליו בתביעת שיפוי. מכל מקום איני רואה בסעיף זה במקרה זה אף קיפוח של בעל המטען.
במקרה של סיכון מיוחד כזה, כאשר אין תחולה לכללי האג, ואפשר לכסות את הסיכון בביטוח, והוא אכן כוסה כך, נראה לי שמוצדק לתת תוקף לתניה הפוטרת את המוביל מאחריות לנזק אשר היה למבוטח, כך שבעל המטען קיבל פיצי על נזקו".
5. מכאן ערעורה של המערערת על דחיית תביעתה וערעורה שכנגד של המשיבה על מיעוט שכר טרחת עורך-דין שנפסק לזכותה, הנופל, לדעתה, בהרבה מזה שנקבע בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי), תשל"ז- 1977.
6. ראשית דבר מן הראוי לעמוד על טענה דיונית, שהעלה בא-כוח המערערת, והיא, כי בכתב-הגנתה לא סמכה המשיבה את טיעונה לדחיית התביעה על סעיף 27 לשטר המטען ולא הפנתה לתניה זו, ו"רק בשורה האחרונה של סיכומיה של הנתבעת-המשיבה בבית המשפט קמא מעורר בא כחה את תחולת סעיף 27 לשטר המטען. לאור כתבי הטענות ולאור סדר הסיכומים (הנתבעת נמנעה מלהביא ראיות ולפיכך סיכמה את טענותיה אחרונה) הרי למבקשת (צ"ל: למערערת -א' ג') כלל לא היתה הזדמנות להביא טענותיה כנגד קיומה של תניית הפטור ולפיכך נראה שמהבחינה הפרוצדורלית לא היה מקום להסתמך על טענה שלא נטענה כבר בכתב ההגנה".
תשובת בא-כוח המשיבה לטענה זו היא, כי אך מחדלה של המערערת, שלא צירפה לכתב-תביעתה את שטר מטען על-אף היותו "ענין מהותי במשפט" כמשמעותו בתקנה 82 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963, הוא שגרם למשיבה שלא להזכיר במפורש את ההגנה, העומדת לה מכוח סעיף 27 לשטר המטען. המשיבה טענה בכתב-הגנתה, כי כתב התביעה פגום, מחמת שלא צורף אליו שטר המטען או העתק ממנו, ועל-אף זאת לא הוגשו שטרי המטען על-ידי המערערת אלא בעת הדיון. משהוגשו שטרי המטען, "עמדה לכל צד מן הצדדים הזכות לטעון כל הטענות בהתייחס לכל הזכויות, ההגנות, החסינויות וכד' העומדים להם מן החוזה". ואמנם טען הוא בסיכומו, כי עומדת למשיבה ההגנה שבסעיף 27 לשטר המטען.
7. אכן, לא קיימה המערערת את מצוות תקנה 82 לתקנות סדר הדין האזרחי, משלא הביאה בכתב התביעה את נוסח שטר המטען ולא את קטעיו המהותיים, כשם שלא צירפה אותם אל כתב התביעה. מאידך גיסא לא ניתן למנות בין "קטעיו המהותיים" של המסמך את סעיף 27 שבו, שכן קטעים מהותיים של מסמך לצורך התקנה הנ"ל אינם אלא אותם קטעים, המהווים את עילת התביעה והמזכים את התובע בסעד המבוקש על-ידיו (ראה ע"א 127/60 [1], בעמ' 2195 - 2194). אך מובן הוא על-כן, כי משלא שימשה תניית הפטור שבסעיף 27 לשטר המטען עילת תביעה למערערת, לא היה עליה להזכיר סעיף זה בכתב התביעה, להביא בו את נוסחו או לצרפו כדי לסמוך את עילתה עליו. ואם תאמר, כיצד יכולה הייתה המשיבה להתגונן כראוי על-פי סעיף 27 הנ"ל, שלא בא זכרו בכתב התביעה, הרי שגם אם נוסחו של שטר המטען לא היה ידוע למשיבה למרות היותה צד לו (וסברה זו רחוקה היא, שכן ידעה המשיבה להתגונן בטענת הפטור שבחותמת אשר על שטר המטען), לא די היה לה למשיבה, כי תטען בכתב ההגנה "כי כתב התביעה פגום מחמת שלא צורף אליו שטר המטען או העתק ממנו כחוק", כשהיה בידה לדרוש מהמערערת לעיין בשטרי המטען, שנזכרו בכתב התביעה, ולהעתיקם על-פי תקנה 125 לתקנות סדר הדין האזרחי.
9. זאת ועוד, גם בעת הגשת שטרי המטען כראיה לא טען בא-כוח המשיבה (שלא התנגד להגשת המסמכים), כי יש בהגשת מסמכים אלה בשלב זה של הדיון כדי לפגוע
בהגנתו ולא ביקש את דחיית הבירור, כדי שתהא בידו שהות ללמוד את הכתוב במסמכים ולתקן את כתב-הגנתו במידת הצורך. שכן לא יכול להיות ספק, כי על-פי הוראת תקנה 85 לתקנות סדר הדין האזרחי היה על המשיבה לציין בכתב-הגנתה (המקורי או המתוקן) את הפטור, שמעניק לה סעיף 27 לשטר המטען (או כל פטור אחר), אם ביקשה להתגונן בטענה זו, ולא להמתין לטענה זו עד לשלב הסיכומים ולהפתיע את בעל הדין שכנגד.
דא עקא, כי מחדל זה של בא-כוח המשיבה נתרפא בכך כי בא-כוח המערערת לא התנגד להעלאת טענת הפטור האמורה בשלב הסיכומים, כשהתנגדות כזאת לא נמנעה מבא-כוח המערערת, אם כי היה ראשון המסכמים (מאחר שהמשיבה לא הביאה ראיות), כשם שלא ביקש מבית המשפט להרשות לו להשיב לעניין זה על-פי תקנה 159(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי.