גזר דין
הנאשם הורשע בהתאם להודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן ובמסגרת הסדר טיעון בעבירות הבאות: טיפול רשלני בתרופות או חומר רעיל (ריבוי עבירות), לפי סעיף 338 (8) לחוק העונשין , תשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין); עיסוק במכירה ובהפצה של טובין שסומנו בלא רשות בעל הסימן בהיקף מסחרי (ריבוי עבירות), לפי סעיף 60(א)(3) לפקודת סימני מסחר, [נוסח חדש] תשל"ב-1972 (להלן – פקודת סימני מסחר); החזקת טובין מפרים לשם מסחר, לפי סעיף 60(א)(4) לפקודת סימני מסחר; אי קיום חובת מרשם, לפי סעיף 26(א) ו- סעיף 60 לפקודת הרוקחים [נוסח חדש], התשמ"א-1981 (להלן – פקודת הרוקחים); מכירה קמעונאית של תכשיר מרשם שלא בידי רוקח מורשה, לפי סעיף 42(א) וסעיף 60 לפקודת הרוקחים; שיווק תכשיר שלא באמצעות בית מרקחת, לפי סעיף 47ב(א) ו- (ג) וסעיף 60 לפקודת הרוקחים; מכירת תכשירים שלא באריזתם המקורית, לפי סעיף 47 וסעיף 60 לפקודת הרוקחים.
בהתאם לעובדות כתב האישום המתוקן בהן הודה, בתקופה הרלבנטית לכתב האישום, מחודש מרס 2007 ועד ליום 3.5.07, עסק הנאשם בהפצה ומכירה של כדורי סיאליס וויאגרה מזויפים, באופן הבא: הנאשם הציע לחוקר פרטי בריטי, שפעל לאיתור משווקי תרופות מפרות (להלן – החוקר), לקנות ממנו כדורי סיאליס וויאגרה, וזאת במסגרת תגובה למודעה שפרסם החוקר באתר באינטרנט. תחילה שלח הנאשם לחוקר מחירון ותמונות של דוגמאות מהסחורה המוצעת ובהמשך שלח הנאשם לחוקר באנגליה, לאחר דין ודברים ביניהם, כדורים מפרים כדלקמן: 72 כדורים מפרים מסוג ויאגרה וסיאליס תמורת 250 דולר; 400 כדורי סיאליס מפרים תמורת 500 דולר; כמות שאינה ידועה של כדורי סיאליס תמורת 2,250 דולר ששולמו לנאשם, וזאת לאחר שסוכם ביניהם קודם לכן על העברת 2000 כדורי סיאליס בתמורה לסכום של 2,500 דולר שממנו יקוזזו 250 דולר ששולמו בהתחלה.
כתב האישום הוגש ביום 6.7.11 וביום 13.9.12 הציגו הצדדים הסדר טיעון שכלל תיקון כתב האישום והסכמה בדבר הפניית הנאשם, לאחר הרשעתו ובטרם טיעונים לעונש, לשירות המבחן, תוך שב"כ הצדדים הודיעו כי כל צד יטען לעונש לפי ראות עיניו.
תסקיר שירות המבחן
מתסקיר שירות המבחן מיום 13.03.13 עולה כי הנאשם בן 51 נשוי, אב לשתי בנות ומתגורר לסירוגין בביתו שבבוסתן הגליל ובחו"ל, וזאת בשל עבודתו כמנהל פרויקט בחברת בנייה בפרו. עוד צוין, כי בעבר עבד הנאשם כקניין בחברה שבבעלות אחיינו בארגנטינה ובמסגרת עבודתו נסע לעיתים תכופות לסין ואף הציע את שירותיו כקניין באינטרנט במטרה להרחיב את העסקים, מה שהיווה לדבריו הרקע לביצוע העבירות בהן הורשע כעת.
בהתייחס לעבירות, צוין כי הנאשם לוקח אחריות מילולית, אם כי מסר שלאורך כל הדרך לא חשב שמדובר במעשים פליליים. להערכת שירות המבחן, הנסמכת על התייחסותו של הנאשם לעבירות, נוטה הנאשם, במצבים מסוימים, לטשטש את הגבול בין מותר ואסור וזאת לצורך השגת מטרותיו ותוך שימוש במנגנוני רציונליזציה ומינימליזציה. לצד הדברים האמורים, התרשם השירות מכישוריו ויכולותיו האישיות הגבוהות של הנאשם והדגיש כי אין המדובר במי שמתנהל מתוך נורמות וערכים עבריינים.
באשר לשאלת ההרשעה, ציין השירות, לאור דברי הנאשם כי הרשעה לא תפגע בעסקיו המצויים בחו"ל, כי אינו בא בהמלצה לביטול ההרשעה. בתום האבחון, המליץ השירות להטיל על הנאשם עונש הרתעתי בדמות מאסר מותנה וקנס כספי משמעותי ונמנע ממתן המלצה הכוללת רכיב טיפולי, שכן הנאשם שלל נזקקות טיפולית.
ראיות וטענות הצדדים לעונש
ב"כ המאשימה הדגישה את חומרת העבירות בהן הורשע הנאשם, ריבוין, היקפן, משך ביצוען והמניע הכלכלי שעמד בבסיס ביצוען. עוד נטען, כי נסיבות ביצוע העבירות מלמדות על תכנון מוקדם ועל מי שמצוי בעסקי מכירת כדורים מפרים. התובעת הדגישה את הפגיעה בערכים המוגנים, לרבות הפגיעה בקניינם של בעלי סימני המסחר, בתדמית מדינת ישראל והצורך בהגנה על הציבור מפני הסכנות הגלומות בשימוש בכדורים מפרים. לפיכך, סבורה התובעת, כי יש לגזור על הנאשם מאסר לתקופה שניתן לרצותה בדרך של עבודות שירות, מאסר מותנה וקנס מכביד, כאשר עתירתה, לגישתה, לוקחת בחשבון את הודיית הנאשם וחלוף הזמן מאז ביצוע העבירות.
ב"כ הנאשם הדגיש את התיקון המשמעותי בכתב האישום, לרבות מחיקת הכמות שצוינה בעובדה 12, את הודיית הנאשם ולקיחת האחריות, היותו נעדר עבר פלילי, חלוף הזמן מאז ביצוע העבירות ועד הגשת כתב האישום (למעלה מארבע שנים) וכן מאז ביצוע העבירות ועד היום (למעלה משש שנים) ואת נסיבותיו האישיות של הנאשם, לרבות העובדה שהשתלב בשנת 2009 בעבודה חדשה כשותף ומנהל בפרויקט בנייה בפרו (הוגש אישור נוטריוני ומסמכים בקשר לפרויקט – נ/1). הסנגור הוסיף והפנה להמלצות ומכתבים שהגישו סגן ראש המועצה האזורית מטה אשר ומנכ"ל המתנ"סים במועצה המצביעים על תרומתו של הנאשם לקהילה ביישוב בו מתגורר ועל פעילות התנדבותית בה נטל חלק (נ/2) ולעדותה של אשת הנאשם, שנשמעה במסגרת הראיות לעונש, בדבר הפגיעה של פרסום הפרשה במשפחה והקושי של הנאשם למצוא עבודה חדשה לאחר מכן. לפיכך, עתרה ההגנה להטלת ענישה של מאסר מותנה וקנס, כפי שהומלץ על-ידי שירות המבחן. הנאשם, בדברו האחרון, הביע חרטה על מעשיו.
דיון והכרעה
קביעת מתחם העונש ההולם
בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין, יש לקבוע, בטרם קביעת העונש המתאים לנאשם, את מתחם העונש ההולם לגבי האירוע בגינו הורשע הנאשם במיוחס לו, וזאת, כידוע, בהתאם לעיקרון ההלימה ותוך התחשבות במידת הפגיעה בערכים החברתיים, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.
בענייננו, יש לקחת בחשבון כי האירוע בגינו הורשע הנאשם מורכב ממסכת מעשים שהצמיחה שורה של עבירות שונות, כאשר התכלית החקיקתית בעניינן באה להגן על ערכים חברתיים שונים. ראשית, העבירות לפי פקודת סימני מסחר נועדו להגן על קניינו הרוחני של הזולת, כאשר יש לזכור כי "פגיעה בסימני מסחר רשומים גורמת נזק כלכלי לחברות בעלות הזכויות של סימני המסחר, אך פוגעת גם בתדמית ובמוניטין של מדינת ישראל הנאבקת להוצאתה מ"הרשימה השחורה" (ראה גזר דינה של כבוד השופטת אמסטרדם בת.פ (מחוזי ת"א) 20658-03-10 מדינת ישראל נגד שמוליק זאווי (18.10.12)). שנית, העבירות האחרות בהן הורשע הנאשם, הן לפי חוק העונשין (טיפול רשלני בתרופות) והן לפי פקודת הרוקחים, נועדו להגן על ביטחון הציבור מפני השימוש בתרופות ללא פיקוח רפואי מתאים, על כל הסכנות הנובעות מכך.
באשר לנסיבות ביצוע העבירה, יש לקחת בחשבון את מעמדו המרכזי והבלעדי של הנאשם בפרשה, את העובדה שמדובר במספר הזדמנויות בהן שיגר הנאשם כדורים מפרים לחוקר, הכמות המדוברת, הפרתם של שני סימני מסחר שונים (ויאגרה וסיאליס) והסכומים ששולשלו לכיסו של הנאשם כתוצאה מביצוע העבירות. לצד דברים אלה, יש לקחת בחשבון, במידה מסוימת, גם את העובדה שהכדורים נמכרו לחוקר פרטי ולא לצרכנים שעתידים להשתמש בהם ונתון זה, בדומה למכירת סם לשוטר סמוי ולא לצרכן, מקהה במידת מה את עוצמת הפגיעה בערכים החברתיים שפורטו וכפועל יוצא מכך גם משליך על קביעת המתחם.
בהינתן המכלול האמור ובהתחשב במדיניות הענישה הנהוגה, דומני כי היה נכון לקבוע, לולא קיומו של פרמטר נוסף שיידון בהמשך, כי הרף התחתון של מתחם העונש ההולם הוא מאסר לתקופה שניתן לרצותה בדרך של עבודות שירות והרף העליון הוא מאסר בפועל שמשכו 12 חודשים, וזאת לצד קנס כספי משמעותי והולם. עם זאת, כפי שיפורט להלן, זו לא התוצאה אליה הגעתי.
שיהוי בלתי סביר בהגשת כתב אישום כנתון המשליך על קביעת מתחם העונש ההולם
כידוע, רכיב חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה, הנעוץ בהתנהלות רשויות אכיפת החוק, אינו נמנה על הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה המפורטות בסעיף 40ט לחוק העונשין, המשליכות על קביעת מתחם העונש ההולם. המחוקק, במסגרת תיקון 113, בחר לציין פרמטרים אלה במפורש רק במסגרת סעיפים 40יא (9) ו- (10), כנסיבות המשליכות על קביעת העונש המתאים בלבד בתוך המתחם שנקבע. עם זאת, סבורני, כי במקרים מסוימים, כאשר מדובר בשיהוי קיצוני ובלתי סביר מעת ביצוע העבירה ועד הגשת כתב האישום, שאינו נעוץ בהתנהלות הנאשם, עשוי פרמטר זה להשליך גם על קביעת מתחם הענישה ההולם, בעיקר בכל הנוגע לרף התחתון שלו, ולא רק על קביעת העונש המתאים.
קביעת רף תחתון של מתחם עונש הולם, המתעלם מקיומה של נסיבה בדבר שיהוי משמעותי בהגשת כתב האישום, אינה מאפשרת מתן משקל כלשהו לרכיב זה, במקרים בהם יתר נתוניו האישיים של הנאשם, כגון נטילת האחריות והיעדרו של עבר פלילי, מצדיקים ממילא קביעת עונש מתאים בהתאם לרף התחתון או בקירוב אליו. רק לשם דוגמא, במקרה של שני נאשמים, צעירים ("בגירים – קטינים"), ללא עבר פלילי, בעלי רקע ונסיבות חיים דומים, שנטלו אחריות לעבירה שביצעו בנסיבות זהות ובצוותא חדא (כך שמתחם הענישה בעניינם הוא זהה), יהא זה נכון, במרבית המקרים, לגזור את עונשם בהתאם לרף התחתון של המתחם (או בקירוב אליו), שהוא, לשם הדיון, שבעה חודשי מאסר בפועל. במצב דברים בו שיהוי ניכר אינו נלקח בחשבון בעת קביעת מתחם ענישה, עונשם של שני הנאשמים יישאר זהה ויעמוד על שבעה חודשי מאסר (בהיעדר נתונים של שיקום) גם אם כתב האישום נגד אחד מהם הוגש בסמוך לביצוע העבירה ונגד השני בחלוף ארבע שנים. סיטואציה כזו עלולה לפגוע בעיקרון השוויון ובעיקרון האחידות בענישה וברור כי יש להימנע מכך בעת יישום הוראותיו של תיקון 113. בהקשר זה, ראוי להפנות לדברי כבוד השופט פוגלמן בע"פ 2918/13 מדינת ישראל נגד דבס, פסקה 6 (נבו, 18.7.13) בקשר למתווה הדו שלבי שבתיקון, לפיהם: "הפרדה זו נועדה לאפשר התפתחות הדרגתית של מתחם ענישה הולם המתמקד בנסיבות העבירה, שניתן יהיה ליישמו באופן אחיד, עקיב ושוויוני בנסיבות דומות, באופן שעולה בקנה אחד עם עקרון אחידות הענישה". דומני, כי דברים אלה מתיישבים עם מסקנתי האמורה (ראה גם, אמנם בהקשר אחר, גזר דינו של כבוד השופט איינפלד בת.פ (שלום קריית גת) 1176/09 מדינת ישראל נגד בן שמעון, עת קבע כי במקרים מסוימים ועל מנת שלא לפגוע בעיקרון השוויון, יש לקחת בחשבון נסיבות אישיות קיצוניות של נאשם בעת קביעת מתחם העונש ההולם).