מדינת ישראל נ' חדור(עציר) ואח'

גזר דין לנאשם 1

1.הנאשם הודה והורשע בעבירות של ניסיון התפרצות למקום מגורים לפי סעיף 406(ב) בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין; החוק), קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק ושהיה בלתי חוקית בישראל לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל תשי"ב-1952.

על פי עובדות כתב האישום המתוקן בו הודה הנאשם, הנאשם יחד עם נאשם 2 בתיק זה ושני מעורבים נוספים קשרו קשר להתפרץ לדירת מגורים בירושלים. הם תכננו יחד את מעשיהם ואף רכשו לום ברזל. במועד האירוע נסעו יחד לישראל, כשהנאשם ומעורב נוסף מסתתרים בתא המטען של הרכב בזמן שעברו את המחסום לישראל. בהמשך הגיעו למקום שבו תכננו לבצע את העבירה, נטלו איתם את הלום, ניסו לפרוץ את הסורגים ואף גרמו נזק. בעלת הבית שנמצאה במקום במקרה קראה לעברם והם נמלטו. בצומת הרחובות הרצוג ועזה התבקשו הנאשמים לעצור. נהג הרכב נסע לעבר הרכב המשטרתי ופגע בו. יתר המעורבים נעלו את הדלתות, והשוטרים נאלצו לפרוץ את חלונות הרכב כדי לעצרם.

התיק נקבע להוכחות. בסמוך למועד ההוכחות הודה נאשם 2 בכתב האישום נגדו במסגרת הסדר טיעון, והצדדים הסכימו לעונש של שנת מאסר בפועל ומאסר על תנאי. הדיון בעניינו טרם הסתיים מאחר שבשל גילו של נאשם 2 נדרש תסקיר של שירות המבחן. נאשם 1 הודה בכתב האישום המתוקן במועד ההוכחות. הצדדים לא הגיעו להסכמה בנוגע לעונש.

2.השאלה הראשונה שבמחלוקת בין הצדדים היא שאלת תחולתו של אחד מבין שני מאסרים על תנאי התלויים ועומדים נגד הנאשם.

בת"פ 36070-09-10 הוטל על הנאשם עונש מאסר על תנאי בן חמישה חודשים החל בין היתר על עבירות לפי חוק הכניסה לישראל, שאין חולק על כך שהוא בר הפעלה בתיק שבפני, וכן מאסר על תנאי לתשעה חודשים על עבירות לפי סעיפים 406(ב) ו-384 לחוק העונשין. כך, עבירה של התפרצות לפי סעיף 206(ב) לחוק העונשין היא אחת מעבירות התנאי שביצוען פעם נוספת בתוך תקופת התנאי מביא להפעלת התנאי. בתיק שבפני הודה הנאשם בעבירה של ניסיון להתפרצות לפי סעיף 406(ב) בצירוף סעיף 25 לחוק. השאלה שבמחלוקת היא האם ההרשעה בניסיון לבצע את עבירת התנאי כמוהו כביצוע עבירת התנאי והוא מפעיל את התנאי שנגזר על הנאשם. ב"כ המאשימה טענה כי פסק הדין שניתן בע"פ 4517/04, 4571/04, אחמד מסרוה נגד מדינת ישראל (להלן: פס"ד מסרוה), הביא לשינוי ההלכה כך שגם ניסיון לבצע את עבירת התנאי מביא להפעלתו של מאסר על תנאי.

ב"כ הנאשם טען כי עבירת הניסיון אינה מפעילה את עבירת התנאי שכן לא מתקיימים כל יסודותיה של עבירת התנאי. הוא הפנה לפסיקה בעניין זה, לע"פ 334/83, מדינת ישראל נגד שלמה ביטון, פ"ד לז (4) 539 (פס"ד דין זה יוזכר להלן כהלכת ביטון); ע"פ 412/84, עדלי בן עארף נגד מדינת ישראל, פ"ד לט (2) 49; ע"פ 1867/00, מדינת ישראל נגד אבי גוטמן, פ"ד נד (3) 145. באשר לפס"ד מסרוה טען הסניגור כי מדובר בעובדות ספציפיות באותו מקרה, כאשר על אף שהעבירה הנוספת שביצע הנאשם היתה עבירת ניסיון, היא כללה את כל יסודות עבירת התנאי, ועל כן הפעילה את עבירת התנאי.

אני סבורה שההלכה שנקבעה בפס"ד מסרוה היא שניסיון לעבור את עבירת התנאי תביא להפעלת התנאי, והלכה זו נקבעה באופן עקרוני וגורף, לא רק בהתייחס לנסיבות המיוחדות של אותו מקרה. לנוכח הלכה זו שהיא חדשה יחסית, ואף מבוססת על תיקוני חקיקה כפי שאפרט להלן, הרי שאין להתבסס עוד על פסקי הדין שאליהם הפנה ב"כ הנאשם, אשר משקפים את הדין בעבר שאינו בתוקף כיום.

בפס"ד מסרוה נקבע כי מאסר על תנאי נגד המערער הוא בר הפעלה. הנימוקים לכך שונים, וכל אחד משלושת שופטי המותב נימק את דעתו בנפרד. עם זאת, המסקנה שלפיה עבירת ניסיון מפעילה את עבירת התנאי עולה מכל אחד מהנימוקים, כפי שאפרט להלן.

כב' השופט א' א' לוי קבע כי על אף שהמערער הורשע בעבירה של ניסיון לבצע עבירה לפי סעיף 335 לחוק העונשין, הרי שהתנהגותו מהווה עבירה גם על סעיף 329(א)(2) לחוק, ועבירה זו מעילה את עבירת התנאי. כב' השופט לוי קובע כי העובדה שהמשיבה החליטה לייחס למערער דוקא עבירה מסויימת ולא אחרת אינה מעלה ואינה מורידה. המבחן להתקיימות התנאי נגזר מהתנהגותו של המערער ולא מסעיפי העבירה שיוחסו לו. אם התנהגות זו כוללת את כל יסודותיה של עבירת התנאי, כי אז יש להפעיל את התנאי.

כב' השופט י' עדיאל סבר כי אין להפעיל תנאי בגין עבירה שהמערער לא הורשע בה. לגופו של עניין קבע כב' השופט עדיאל כי המצב המשפטי שהיה קיים בעבר, ובא לביטוי בין היתר בהלכת ביטון (שנזכרה לעיל), השתנה לאחר תיקון חוק העונשין והוספת סעיף 34ד לחוק, הקובע כי ".... כל דין החל על הביצוע העיקרי של העבירה המושלמת חל גם על ניסיון, שידול, ניסיון לשידול או סיוע לאותה עבירה". במצב המשפטי היום, לאחר התיקון, דינה של עבירת ניסיון לעבור את עבירת התנאי המושלמת כדין ביצוע עבירת התנאי.

כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס סבר כדעת השופט עדיאל כי הדין כיום מאפשר הפעלת מאסר מותנה שנקב בעבירה מושלמת כעבירת התנאי אף אם העבירה הנוספת היא ניסיון לעבור את העבירה המושלמת, בהסתמך על הוראות סעיף 34ד לחוק העונשין, אשר אלו הפנה גם כב' השופט עדיאל. כב' השופט גרוניס הוסיף כי את החשש שהובע בהלכת ביטון, לפיו יופעל מאסר על תנאי גם נגד מי שהתחרט מרצונו ועל כן לא ביצע את העבירה המושלמת, ניתן להפיג תוך הפניה לסעיף 28 לחוק, השולל את אחריותו של מי ביצע עבירת ניסיון בלבד עקב חרטה ולא בשל נסיבות חיצוניות שמנעו את הביצוע.

מכל האמור עולה כי בית המשפט העליון קבע הלכה לפיה יש להפעיל מאסר על תנאי כאשר העבירה הנוספת שבוצעה היא עבירת ניסיון להפעלת עבירת התנאי. הדעה שהובעה על ידי כב' השופט לוי, שלפיה המבחן להפעלת התנאי הוא התנהגותו של הנאשם בפועל ולאו דוקא העבירה בה הורשע, דעה זו לא התקבלה על דעת הרוב.

התוצאה היא, איפוא, שהמאסר על תנאי על עבירת ההתפרצות הוא בר הפעלה בתיק זה.

3.מתחם הענישה ההולם לעבירות אותן ביצע הנאשם

אני סבורה שמתחם הענישה לעבירה של ניסיון התפרצות לדירת מגורים נע בין שישה לבין 24 חודשי מאסר בפועל.

במקרה זה עומדת לזכותו של הנאשם הודאתו אשר חסכה זמן שיפוטי רב. בנוסף, הנאשם חולה אפילפסיה ולצערי אף לקה בהתקף של המחלה בדיון בבית המשפט. ב"כ הנאשם טען בעניין נסיבותיו האישיות של הנאשם, וציין כי הוא בן בכור למשפחה בת עשר נפשות, מפרנס יחידי, עמד להינשא אולם החתונה נדחתה בשל מעצרו. הוא בעל עבר פסיכיאטרי מגבלות רפואיות.

מאידך גיסא, העבירות בהן הודה הנאשם הן עבירות חמורות. הנאשם תכנן יחד עם אחרים להיכנס לבית מגורים של משפחה. התכנון היה משמעותי וכלל איתור בית מתאים לביצוע הפריצה, הצטיידות בלום, כניסה לישראל תוך הסתרת חלק מהנוסעים ברכב. העבירה שתוכננה לא בוצעה בסופו של דבר בשל הימצאותה של בעלת הבית בדירה, ולא בשל חרטתם של המעורבים.

אני מביאה בחשבון את עמדת הצדדים בנוגע לעונשו של נאשם 2. כפי שהבהרתי לעיל, הצדדים הגיעו להסדר הכולל מאסר בפועל למשך שנה ומאסר על תנאי, אולם טרם ניתן גזר דין מאחר שקיימת חובת תסקיר לנאשם 2. עם זאת, קיים פער ניכר בין שני הנאשמים, הן בנוגע למידת מעורבותם בתיק הנוכחי, הן מבחינת עברם הפלילי, כאשר עברו של נאשם 1 מכביד הרבה יותר.

לנאשם עבר פלילי מכביד הכולל ריבוי עבירות רכוש וכן עבירות כלפי שוטרים, עבירות סמים ועבירות של שהיה בישראל שלא כדין. הנאשם אף ריצה מספר מאסרים בעבר.