לנץ נ' פלומן ואח'

החלטה

בקשת נתבעים לסילוק תביעה על הסף מחמת אי צירוף חוות דעת לעניין שברפואה. הבקשה הוגשה טרם קיומה של ישיבת קדם המשפט.

רקע

1. התובעת הגישה נגד הנתבעים תביעה בגין רשלנות רפואית המבוססת על פקודת הנזיקין [נוסח חדש] [להלן – "הפקודה"].

2. כתב התביעה מפרט ניתוח שעברה התובעת אצל הנתבעים, לקיבוע חוליות גב ביום 11.10.09 [להלן – "הניתוח הראשון"]. לטענת התובעת, במהלך הניתוח חדר אחד מברגי הקיבוע הפדיקולאריים מחוליה אחת לשכנתה ופגע בשורש שלה. לאחר גילוי החדירה וביום 14.10.09, נותחה התובעת להוצאת הבורג [להלן – "הניתוח השני"].

3. לטענת התובעת, הטיפולים שביצעו בה הנתבעים היו רשלניים וגרמו לה לנזקי גוף. התובעת אינה מפרטת את פרטי ההתרשלות הספציפיים, או מהם המעשים או המחדלים שסטו מסטנדרט רפואי סביר. לטענתה, חל כלל היפוך נטל הראיה בנסיבות העניין.

4. התובעת צירפה לתביעתה מכתב מיום 17.4.11, החתום על ידי ד"ר ישראל מלמד, נוירו כירורג [להלן – "המכתב"]. המכתב מפרט את מצבה ואת נכותה של התובעת, כשנה וחצי לאחר הניתוחים.

5. המכתב אינו ערוך כחוות דעת או כתעודת רופא ואינו עונה על דרישות סעיף 24 והתוספת הראשונה לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א – 1971.

6. לאור תקנות 127 ו – 137 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984, ובמידה שבית המשפט לא יפטור את התובעת מהגשת חוות דעת או תעודת רופא, לא תוכל היא להוכיח כל עניין שברפואה, לרבות התרשלות, נזק וקשר סיבתי ביניהם.

טענות הצדדים

7. הנתבעים טוענים כי בהיעדר חוות דעת אין טעם בבירור התביעה לגופה ודינה סילוק על הסף.

8. על כך השיבה התובעת כי מדובר במקרה ברור של התרשלות רפואית, שיש להחיל כבר עתה את כלל "הדבר מדבר בעד עצמו" ומכל מקום שאין ידה משגת לממן חוות דעת. התובעת לא הגישה בקשה לפטור אותה מהגשת חוות דעת ולמנות מומחה מטעם בית המשפט מחמת חסרון כיס.

9. הנתבעים בתשובתם מכחישים התרשלות, או "מקרה ברור של התרשלות רפואית", טוענים כי מדובר בסיכון ידוע ומוכר [בין 5% ל – 45%] במחקרים הרפואיים, כי הסיכון הוסבר לתובעת עובר לניתוח הראשון, כי אף אם יחול כלל "הדבר מדבר בעד עצמו" , עדיין על התובעת להוכיח קשר סיבתי בין התרשלות לבין הנזק הנטען, כי הכלל יוחל, אם יוחל, רק לאחר הנחת תשתית ראייתית מקדימה ולא בשלב מקדמי זה וכי התובעת לא ביססה חסרון כיס.

דיון

10. די בטענת הנתבעים על סיכון מוכר וידוע אשר הוסבר לתובעת עובר לניתוח הראשון, על מנת להעלות מחלוקת בשאלה רפואית של התרשלות. די בהכחשת נזקי התובעת וקשר סיבתי בינם לבין התרשלות על מנת להעלות מחלוקת בשאלות רפואיות אלו. נזכיר כי הנזק הינו חלק מיסודותיה של עוולת הרשלנות לפי סעיף 35 לפקודה ובהיעדר הוכחה שלו ושל הקשר הסיבתי בינו לבין התרשלות כשלעצמה, לא קמה עוולה של רשלנות.

11. לאור המחלוקות בשאלות הרפואיות, לא ניתן לקבוע כבר בשלב מקדמי זה כי מדובר ב"מקרה ברור של התרשלות רפואית". בזאת נבדל עניינה של התובעת מהממצאים בע"א 437/73, עאיק נ' רוזמרין, פ"מ כט [2] 225, המצוטט על ידי בא כוחה, שכן באותו עניין לא הייתה מחלוקת בשאלת ההתרשלות כשהעניין הובא לערעור בפני בית המשפט העליון [עמ' 227 למעלה]. זאת ועוד, המחלוקת, גם כשהתגלעה בערכאה הדיונית, הייתה עובדתית ופשוטה: עשה או לא עשה הרופא הנתבע שתי פעולות פשוטות כאשר הגיעה התובעת לטיפולו, מה שאין כן בעניינה של התובעת, המצריך מעקב ובירור של פרטי טיפול רפואי מורכב.

12. הלכה פסוקה היא כי יש להקפיד עם בעל דין על תמיכת תביעתו בחוות דעת לשם הוכחת עניין שברפואה, בפרט כשעילת התביעה הינה רשלנות רפואית ואף אם על פני הדברים קיימות אינדיקציות נסיבתיות המצביעות על אפשרות של התרשלות : ת.א. [מח – חיפה] 372/99, סבע נ' מדינת ישראל, [להלן – "עניין סבע"], ת.א. [מח –חיפה] 914/03, חזות נ' פרופ' שוחט, מתוך אתר נבו, המבוססים על הרציונל שהובע על ידי כב' השופטת נאור בת.א. [מח – ירושלים] 62/89:

”בתביעות ברשלנות רפואית מוצב סימן שאלה לגבי מעמדם וכושרם המקצועי של רופאים ומוסדות רפואיים אשר חייהם ובריאותם של בני אדם תלויים יום אחר יום ביכולתם המקצועית. עצם הצבת סימן שאלה, יש בה כדי לפגוע באמון שרוחש הציבור לאנשי רפואה אלה. מן הצדק הוא איפוא לדרוש, כי הבא לטעון כנגדם טענה חמורה, כטענת רשלנות בדיני נפשות, לא יוכל לעשות זאת על ידי הפרחה סתמית של טענות, מבלי שיצביע לפחות על בסיס ראשוני לטענותיו. הגשת כתב תביעה בעניין של רשלנות רפואית, מבלי לצרף לכך חוות דעת רפואית תומכת, פגומה, איפוא, לא רק מבחינת הדין, אלא גם מבחינת הצדק...”

13. דברים אלה יפים גם כאשר מבסס התובע את תביעתו או חלקה על כלל היפוך הנטל של "הדבר מדבר בעד עצמו" לפי סעיף 41 לפקודה. החלת הכלל דורשת בין היתר הוכחת ה"תנאי השלישי", קרי, על בית המשפט לקבוע כי "אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה". לשם כך יש לבחון האם מדובר בסיכון "טבעי" או "סביר" ומהו הסטנדרט הרפואי הסביר. קשה לקבל כי בחינה כזו תיעשה ללא עיון בחוות דעת רפואיות [ראו, ע"א 8693/08, הרמן נ' ד"ר שטרנברג, ועניין סבע לעיל, מתוך אתר נבו]. כך גם בעניינה של התובעת, נוכח טענת הנתבעים בעניין גדר הסיכון הידוע והמוכר של חריגת בורג במהלך ניתוח מסוג הניתוח נשוא התביעה. מכאן שעצם הבחינה של החלת הכלל, אינה יכולה להיעשות במקרה שלפני בשלב מקדמי זה שכן טרם הונחה לכך התשתית הראייתית הנדרשת.

14. טענת התובעת בדבר חסרון כיס שמנע ממנה לממן חוות דעת רפואית הינה טענה סתמית ונעדרת ביסוס מינימאלי. התובעת נמנעה כאמור, גם בשלב התגובה לבקשה, לבקש פטור מהגשת חוות דעת מומחה ולמנות מומחה מטעם בית המשפט. אף לו ראיתי בתגובתה, בניגוד לסדרי הדין, משום בקשה לפי תקנה 127 סיפא לתקנות, הרי דינה דחייה משום שלא גילתה טעמים מיוחדים כדרישת התקנה.