עניינה של הבקשה בשאלת תחולתם של הסייגים הקבועים בסעיף 13(ב) לאמנת האג, כנוסחה בתוספת לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: האמנה ו-חוק אמנת האג בהתאמה).
הרקע העובדתי
1. המבקשת היא יהודיה ילידת הארץ שהתגוררה במשך שנים ארוכות בצרפת. המשיב הוא נוצרי המתגורר בבריסל. השניים הכירו בשנת 1997 בבלגיה, ובחלוף זמן מה עברו להתגורר שם יחדיו. בשנת 1998 נישא הזוג בנישואים אזרחיים בבלגיה, ובחלוף שנה נולד להם בן. הנישואין בין בני הזוג לא עלו יפה, ובשנת 2002 פתחו השניים בהליכי גירושין בבית המשפט בבלגיה. לאחר כשנתיים אישר בית המשפט בבלגיה את הגירושין, וקבע כי הבן יהיה במשמורת משותפת, כאשר המשמורת הפיזית ניתנה למבקשת, תוך שנקבעו הסדרי ראייה עם המשיב (להלן: פסק הדין הבלגי). זאת, בהתבסס על חוות דעתו של מכון Le-Gres שמונה כמומחה בעניינו של הבן. בחודש נובמבר 2003, ביקשה המבקשת מבית המשפט הבלגי להגר עם בנה לצרפת. בינואר 2004 אושרה הבקשה, תוך שנקבעו הסדרי ביקור בין המשיב לבנו, ולאחר מכן, עברו המבקשת ובנה להתגורר בצרפת. המשיב ערער על פסק הדין הבלגי, ובית המשפט לערעורים בבלגיה ביקש חוות דעת נוספת מטעם מכון Le-Gres. בחוות הדעת הומלץ להעביר את המשמורת הפיזית על הבן לידי המשיב בבלגיה, תוך שיקבעו הסדרי ראייה למבקשת. בית המשפט אימץ את המלצות חוות הדעת, וקבע כי הסדר המשמורת החדש, לפיו ימצא הילד בחזקת המשיב, יכנס לתוקפו ביום ה- 3.1.06. כן, הורה בית המשפט כי מי מן הצדדים אשר מתכוון לצאת עם הבן מגבולות צרפת או בלגיה, יודיע על כך למשנהו. בתגובה, הגישה המבקשת, ששהתה, כאמור, באותה עת בצרפת, תביעה למשמורת על הבן בבית משפט בצרפת. ביום 4.1.06, בטרם ניתנה החלטה בעניינה בבית המשפט בצרפת, עברו המבקשת ובנה להתגורר בארץ. בתאריך 7.3.06 דחה בית המשפט בצרפת את תביעתה של המבקשת, בקובעו כי טובת הבן נבחנה לעומקה בבית המשפט לערעורים בבלגיה, ובהיעדר שינוי נסיבות לא נמצאה עילה להתערבות בהכרעתו.
בחודש דצמבר 2006 עתר המשיב בישראל על יסוד חוק אמנת האג והאמנה, בבקשה להורות על החזרת בנו לבלגיה.
הכרעות בתי המשפט בישראל שדנו בסוגיה
2. בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע (כבוד השופט פ' אסולין) מצא כי הרחקת הבן מהמשיב הייתה שלא כדין, והורה על השבתו למקום מגורי המשיב בבלגיה, על פי סעיף 2 לאמנה. בית המשפט קבע, בין היתר, כי אין תחולה לסעיף 13 לאמנה - הקובע סייגים לחובת החזרת הילד במקרה של חטיפה שלא כדין. נקבע, כי לא קיים חשש חמור, לפיו החזרת הבן תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמידו במצב בלתי אפשרי; והוחלט שלא להתחשב בהתנגדותו של הבן לחזור למשיב, נוכח גילו ורמת הבגרות שגילה, כפי שעלו מחוות דעתו של ד"ר גוטליב שהוגשה בעניין זה. חוות הדעת מצאה כי אין לשלול את האפשרות שעמדת הבן בסוגיה מושפעת מעמדת המבקשת ומחששו כי עמדתו אינה עולה בקנה אחד עם עמדתה.
ערעור שהגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בבאר שבע (כבוד השופטים נ' הנדל, צ' צפת וא' יעקב) נדחה. באשר לסעיף 13 לאמנה קבע בית המשפט המחוזי כי אין מקום להתערב בממצאים העובדתיים של בית המשפט לענייני משפחה שנקבעו בהקשר זה, וביניהם: אפשרות קיומו של נזק פיזי או פסיכולוגי ורמת בגרותו, עצמאותו וחופשיות הרצון של הבן.
המבקשת הגישה בקשת רשות ערעור (בע"מ 5579/07) לבית משפט זה. הבקשה נידונה בפני הרכב (כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופטים ע' ארבל וי' אלון) והוחלט לדון בה כבערעור. בפסק הדין נבחנו מספר סוגיות עיקריות, ובהן שאלת החטיפה ושאלת מקום ההחזרה. נמצא, כי המבקשת הרחיקה את בנה מהמשיב שלא כדין, כי האמנה חלה על המקרה מבחינת הזמן והמקום וכי אין מניעה להחזרת הבן למשיב בבלגיה. השאלה שעמדה במרכז פסק הדין - והיא גם הרלוונטית לבקשה שלפניי - היא שאלת תחולתו של סעיף 13(ב) לאמנה. בית המשפט ניתח את הסיפא לסעיף, הקובע כי הרשות השיפוטית או המנהלית רשאית לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו. נקבע, כי בית המשפט נדרש להשתית את החלטתו בעניין זה על מסד נתונים, תשתית עובדתית וביסוס תיאורטי ואמפירי רחבים ככל שניתן. לפיכך, במקרה דנן נקבע כי קיים קושי בכך שחוות הדעת שהוגשה לבית המשפט לענייני משפחה באשר לאינטראקציה שבין הבן למשיב - אשר התנהלה בשפה הצרפתית - נכתבה על ידי ד"ר גוטליב שאינו דובר שפה זו. כמו כן, נקבע כי בנסיבות המקרה היה מקום להביא את הבן לומר את דברו בבית המשפט באופן בלתי אמצעי. עוד נפסק כי יש לבחון אף את השפעת מעברו החד והפתאומי של הבן לחזקת המשיב. בסופו של יום הוחלט ברוב דעות על השבת התיק לבית המשפט המחוזי לשם מינוי מהיר של מומחה בעניינו של הבן, ולשם שמיעת עדותו של הבן עצמו בבית המשפט - אם יתאפשר הדבר בהתאם לאמור בחוות הדעת - אשר לאורם תוכרע הסוגיה.
3. הדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, כשהשאלה שנותרה במחלוקת היא האם עומדים למבקשת החריגים הקבועים בסעיף 13(ב) לאמנה. בית המשפט המחוזי הורה על מינוי מומחה נוסף לבחינת הסוגיה - ד"ר וייל, פסיכולוג קליני וחינוכי אשר דובר את השפה הצרפתית. בהמלצת ד"ר וייל שוחח הבן עם חבר השופטים בלשכתם וללא נוכחותם של גורמים נוספים למעט מתורגמן ניטראלי. מעדותו של הבן, כפי שהובאה בפני הצדדים בדיון שנערך, עלה, בין היתר, כי הוא אינו רוצה לחיות עם המשיב וכי הוא מעדיף לחיות עם המבקשת בארץ. כמו כן, סיפר הבן על התנהגותו האלימה של המשיב כלפיו, וטען כי אין לו ולו זיכרון אחד טוב מהמשיב. מחוות הדעת שהגיש ד"ר וייל, עליה גם נחקר בפני בית המשפט, עלה כי הבן הסתגל בארץ מעבר למצופה, וכי המבקשת ובנה שינו את אורחות חייהם וכעת הם מנהלים אורח חיים חרדי. חוות הדעת הוסיפה וקבעה כי צפויים לבן קשיים רבים ביותר במידה ויוחזר בהוראת בית המשפט למשיב אשר בבלגיה. בית המשפט התרשם מהבן כי הוא חפץ בכל מאודו להישאר בארץ, וציין כי על אף גילו הצעיר הוא חכם ובוגר לגילו ומודע למתרחש סביבו. יחד עם זאת, נקבע כי עדותו של הבן משדרת בלבול, התחמקות ומצוקה וכי המבקשת השפיעה רבות על גישת הבן כלפי המשיב. בסופו של יום, קבע בית המשפט כי בנסיבות העניין לא ניתן לקבוע כי הבן בוגר דיו כדי להעניק משקל לעמדתו, כנדרש בחריג של סעיף 13(ב) סיפא.
בית המשפט דן בסייג המופיע בסעיף 13(ב) רישא לאמנה, הפוטר מהחזרת ילד במידה וקיים חשש חמור שהחזרתו תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד אותו בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. בית המשפט ציין כי עמדתו של המומחה בעניין זה הייתה מסוייגת ולא הצביעה על מסקנה אחת חד משמעית. כמו כן, נקבע כי על אף שהצדדים חקרו את המומחה בעניין זה, לא ניתן לומר כי הם היו ערוכים לכך בהתאם. לאור האמור, קבע בית המשפט המחוזי כי הוא חסר את הכלים להכריע בסוגיה על יסוד החומר שהונח בפניו, והחזיר את הדיון בשאלה זו בלבד להכרעתו של בית המשפט לענייני משפחה.
טענות המבקשת
4. על פסק הדין של בית המשפט המחוזי הוגשה הבקשה שלפניי. המבקשת מעלה שלוש טענות מרכזיות: ראשית, לטענתה, הבן בוגר ועצמאי ברמה מספקת לצורך הענקת משקל להתנגדותו, כנדרש בחריג הקבוע בסעיף 13(ב) סיפא לאמנה. המבקשת טוענת כי רוחב היריעה שפרש בית המשפט קמא בסוגיה זו היה צר מן הדרוש, הואיל ונבחנה אך שאלת היחס שבין הבן למשיב, ללא הידרשות לאלמנטים חשובים אחרים כגון: מידת השתלבותו של הבן בארץ; המבנה הפסיכולוגי של הקטין ועוד. מוסיפה המבקשת וטוענת כי גם הממצאים שעלו מן הבדיקה המצומצמת שערך בית המשפט מובילים למסקנה כי רצונו הסובייקטיבי והאמיתי של הבן הוא להישאר עימה בארץ. שנית, לטענתה, היה על בית המשפט קמא לדון בתחולת סעיף 13(ב) רישא לאמנה, ולקבוע כי הוא חל בענייננו. המבקשת טוענת כי מכלול הנתונים שעמדו בפני בית המשפט (חוות דעתו של ד"ר וייל וחקירתו בבית המשפט) נתנו מענה לכל אותם רבדים הנדרשים להכרעה בשאלה זו, והוכיחו כי החזרתו של הבן למשיב תהווה עבורו "קטסטרופה", כלשונו של ד"ר וויל. שלישית, ולחילופין, טוענת המבקשת כי אם יוחזר התיק לדיון בבית המשפט לענייני משפחה, אזי יש לאפשר לו לדון בסעיף 13(ב) לאמנה על כל שני חלקיו- רישא וסיפא.
בד בבד עם הגשת בקשת רשות הערעור הגישה המבקשת בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לדבריה, אם בקשת רשות הערעור תתקבל והערעור יתקבל לגופו, שוב לא יהיה צורך בהעברת הדיון לבית המשפט לענייני משפחה.
דיון
5. דין הבקשה להידחות.
הטענה שמעלה המבקשת באשר ליכולתו של הבן להביע דעה בוגרת ועצמאית מכוונת נגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, והתרשמותו הבלתי אמצעית מהבן. בית המשפט המחוזי עמד ארוכות על עדותו של הבן כמו גם על חוות הדעת שהוגשה בעניין זה ומצא כי אין הוא בוגר דיו על מנת שניתן יהיה להעניק משקל להתנגדותו. עקרון יסוד הוא בשיטתנו כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית שהיא האמונה על שמיעת העדים, בחינת הראיות וקביעת הממצאים העובדתיים, ואשר לה היתרון שבהתרשמות בלתי אמצעית מהעדים. ערכאת הערעור תתערב בממצאים שבעובדה אך ורק במקרים חריגים וקיצוניים, דוגמת מקרה בו נפל בהכרעת הערכאה הדיונית פגם היורד לשרשו של עניין או שממצאיה העובדתיים אינם מבוססים על פניהם. כל עוד יש לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט דלמטה יסוד ושורש בחומר הראיות, לא יתערב בהן בית המשפט שלערעור (ראו למשל: ע"א 1064/03 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון פיאמנטה (טרם פורסם, 8.2.06); ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון בראשי, פ"ד נב (2) 582, 594 (1998)). לא למותר לציין, כי הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית מבוססות על חוות דעת מומחים, כפי שארע בענייננו (ראו:ע"א 8382/04 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מזרחי (טרם פורסם, 2.2.06)). עניין זה בלבד יש בו כדי להצדיק את דחיית טענת המבקשת בנושא זה.
בחינת הדברים לגופם מוליכה אף היא למסקנה כי אין לקבל את טענת המבקשת. כפי שציין בית המשפט קמא, קיים פער בין האמת האובייקטיבית ובין האמת הסובייקטיבית, כפי שהיא נחזית מבעד למשקפיו של הבן. מכאן, עולה החשש כי אין מדובר בדעה אשר גובשה באופן עצמאי, ומתעורר חשד שמא גורם אחר - המבקשת - השפיע על תפיסת המציאות של הבן. הדבר אף עולה מחוות דעתו של ד"ר וייל:
" הבן (במקור הופיע שמו המלא- ע.א) בקשר אינטנסיבי וקרוב לאמו, שאכן לפי כל העדויות משקיעה בו ומגדלת אותו (על פי תפיסתה) בצורה תקינה. לא נדרשתי לבדוק האם האם מסיתה כנגד האב, מספיק שהילד יהיה במגע תכוף עם אמו כשחש אותה עויינת לאב ומפוחדת. גם אם האם לא משתפת את הבן (ולהערכתי היא משתפת בחלק מהעניינים), הילד חש את מה שהיא חשה, מזדהה עם כך (יותר מידיי? יש תחושה של חוסר מרחק בין האם לבין הבן) והדבר מזין את התנגדותו" (עמוד 13 לחוות הדעת).
לא זו אף זו. אני סבורה כי הגישה בה נקט בית המשפט קמא אשר הובילה למסקנה כי אין תחולה לחריג הקבוע בסעיף 13(ב) סיפא עולה בקנה אחד עם גישת הפסיקה ביחס לחריגים. כפי שציינתי בבע"מ 5579/07, תכלית האמנה מחייבת לפרש את החריגים באופן מצומצם, כך שההחלטה שלא להחזיר את הילד תתקבל אך במקרים קיצוניים בהם עוצמת האינטרסים והצרכים של הילד גוברת על החומרה שיש לייחס לחטיפתו. (ראו פסקאות 11 ו-16 לפסק הדין. בעניין זה ראו גם: בע"מ 902/07פלוני נ' פלוני (טרם פורסם, 26.4.07))