החלטה
בקשה זו נסובה אודות שירות שהציעה המשיבה ללקוחותיה ומכונה ORANGE FOREVER (להלן – השירות). במסגרת השירות התחייבה המשיבה, בין היתר, לגבות תכנים המצויים במכשיר טלפון סלולרי, וביניהם פרטי רשימת "אנשי קשר".
אין חולק, כי הלכה למעשה השירות איננו מגבה רישומי "אנשי קשר" שנשמרו בעזרת מכשיר "אייפון". מנגד, בעלי מכשיר "אייפון" יכולים לגבות את פרטי "אנשי הקשר" המופיעים במכשירם באמצעות מחשב אישי, בסיועה של תוכנת "אייטונז", המעמידה שירות זה לבעלי "אייפון", ללא תשלום. לטענת המבקשת, התנהלות המשיבה בכל הנוגע לשיווק השירות לללקוחות בעלי מכשיר "אייפון" – פסולה, ומכאן הבקשה.
רקע
כאמור בבקשה, שנתיים קודם להגשת התובענה הצטרפה המבקשת אל לקוחות המשיבה, תוך שעשתה שימוש במכשיר סלולרי מתוצרת "נוקיה". ביום 13.2.10, החליפה המבקשת את המכשיר שברשותה למכשיר מדגם "אייפון". לדברי המבקשת, בעת ההחלפה התברר לה כי היא מחוייבת, ללא ידיעתה, בגין שירות הגיבוי ORANGE FOREVER. שירות זה כולל, כאמור, שירות גיבוי אוטומטי של פרטי "אנשי קשר", לרבות גיבוי אוטומטי בידי המשיבה אחת לחודש, שאינו מחייב כל פעולה מצד בעל מכשיר הטלפון הסלולרי. לאחר שהוסברה לה מהות השירות, בחרה המבקשת להוסיף ולהימנות על מנויי השירות, על מנת שיתאפשר לה, במקרה הצורך, שיחזור מידע חיוני המצוי במכשיר הסלולרי. והנה, ביום 6.2.11, נפרץ רכבה של המבקשת ונגנב ממנו מכשיר הטלפון הסלולרי שלה. או אז פנתה המבקשת אל המשיבה לצורך שחזור התכנים, במסגרת השירות. משפנתה התברר למבקשת, כי הלכה למעשה לא גובו רישומי "אנשי קשר", וכי ניתן לשחזר את פרטי אנשי קשר רק עד למועד שבו החליפה המבקשת את המכשיר ל"אייפון". בפועל, לא עלה בידי המבקשת לשחזר באמצעות שהשירות את פרטי מי מאנשי הקשר, ובעניין זה עמדה היא בפניי שוקת שבורה.
לטענת המבקשת, נוכח כך זכאית היא, כמו גם חברי הקבוצה, לסעד נגד המשיבה, שכן המשיבה עוולה כלפיה עת שיווקה לה את השירות הנדון, אף שבפועל לא הועמד לרשותה עיקר השירות, והוא גיבוי מלא ואוטומטי של אנשי הקשר שבמכשיר הטלפון הסלולרי שלה.
מעיון בכתבי הטענות עולה תמונה ברורה למדי באשר לנסיבות שהביאו לקושי הנטען:
מתברר – וכאמור דומה כי אין חולק על כך – כי גיבוי אוטומטי של אנשי קשר מתאפשר אך ורק לגבי פרטי אנשי קשר שנשמרים בכרטיס סים (SIMׂ) שבמכשיר הטלפון הסלולרי. פרטי אנשי קשר הנשמרים במכשיר הסלולרי עצמו, ולא בכרטיס הסים, לא ניתנים לגיבוי אוטומטי כמקובל במסגרת השירות. גיבוי פרטי אנשי קשר השמורים במכשיר הטלפון הסלולרי עצמו מצריך הבאת המכשיר הסלולרי אל תחנות השירות של המשיבה, וגיבוי במקום באמצעות מערכת הקיימת שם. בנוסף עולה, וגם על כך דומה כי אין חולק, כי במכשיר מדגם אייפון, לא ניתן לשמור פרטי אנשי קשר בכרטיס הסים, אלא אך ורק במכשיר עצמו. אומנם, מכשיר אייפון יאפשר נגישות לפרטי אנשי קשר שנשמרו בכרטיס סים, אם נשמרו פרטים כאלה בעבר על גבי כרטיס סים באמצעות מכשיר אחר. אולם, מכשיר האייפון כשלעצמו איננו מאפשר שמירת אנשי קשר על גב כרטיס הסים שבו.
התוצאה של שני נתונים אלו, שאינם שנויים במחלוקת, היא שפרטי אנשי קשר הנשמרים בידי בעל מכשיר טלפון סלולרי מדגם אייפון, אינם נשמרים על גבי כרטיס הסים שבמכשיר, וממילא אינם מגובים אוטומטית במסגרת השירות (אלא אם כן הובא המכשיר לתחנת שירות של המשיבה וטופל במקום).
מנגד, כאמור, בעלי מכשיר אייפון, המעוניינים לגבות את רשימת אנשי הקשר שלהם, יכולים לעשות זאת באמצעות חיבור המכשיר למחשב אישי, תוך שימוש בתוכנת איטונז, המאפשרת גיבוי תכנים, לרבות אנשי קשר, ללא עלות.
המחלוקת בין הצדדים היא, האם נתונים אלו מקימים, לכאורה, עילה לתובענה ייצוגית נגד המשיבה, אם לאו.
לטענת המשיבה, עת קיבלה המבקשת את מכשיר האייפון ביום 16.2.10, הועמד לעיונה דף מידע אודות המכשיר, עליו חתמה.
בסעיף 1.1 בדף המידע צוין, תחת הכותרת "תפעול ומאפייני המכשיר", כי "ניתן לשמור אנשי קשר על גבי המכשיר בלבד, ולא על גבי כרטיס ה- SIM;
בנוסף נכתב בסעיף 2.3 לדף המידע, תחת הכותרת "שירותים ומוצרים": "ORANGE FOR EVER – השירות על גבי מכשיר ה IPHONE מאפשר גיבוי אנשי קשר השמורים בכרטיס ה SIM , חיוג קולי וגיבוי ידני של הודעות SMS. ניתן לבצע גיבוי וסנכרון מידע מלא ללא תשלום למכשיר באמצעות תוכנת itunes במחשבך האישי".
המבקשת מצידה טוענת, כי בעת שהתקשרה בעסקה לא הובהרה לה המגבלה הכבדה שבשימוש בשירות לבעלי מכשיר "אייפון", וכי העמדת שירות מעין זה לטובת בעלי מכשירי אייפון, הינה בבחינת הצבת מכשול בפני עיוור. זאת כיוון שרוכש השירות מדמה לחשוב, כי הוא נהנה מגיבוי אלקטרוני מטעמה של המשיבה, שעה שבפועל הגיבוי איננו קיים כלל ועיקר, וכך עשוי לאבד הוא מידע יקר ערך עבורו. המבקשת מוסיפה ומטעימה בתשובתה, כי בפרסום של המשיבה באינטרנט אודות "פרטי השירות" הנדון, כפי שהיה בשעתו עת רכשה היא את מכשיר האייפון, לא נכתב כי הגיבוי מוגבל למידע שבכרטיס הסים; כי הדבר הוסף רק בשלב מאוחר יותר; וכי היא אף מפקפקת האם "דף המידע" שממנו מצטטת המשיבה כאמור לעיל, הובא בפניה אי פעם.
המבקשת טוענת להתקיימות העילות הבאות: הפרת התחייבות חוזית שניתנה בידי המשיבה ללקוחותיה לגיבוי פרטי אנשי הקשר; הטעיה צרכנית, שכן נוצר מצג שווא כלפי הלקוחות כי ניתן לגבות את כלל התכנים במכשיר הסלולרי, אף בפועל לא כך הם פני הדברים; עשיית עושר ולא במשפט, שכן נגבה תשלום עבור שירות שלא ניתן ואף נגרם נזק באי מתן השירות.
נבחן איפוא האם התקיימו התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית.
שאלות משותפות בעלות סיכוי סביר להכרעה לטובת חברי הקבוצה
לטענת המשיבה, אין סיכוי ששאלות משותפות יוכרעו לטובת חברי הקבוצה, ובוודאי שאין סיכויי סביר לכך, משום שהמשיבה לא הטעתה איש. המשיבה טוענת, כי הציגה מצג ברור בפני בעלי מכשירי אייפון, ובכללם המבקשת, אודות השירות ומגבלותיו, כעולה מדף המידע שניתן ללקוחות, אשר סעיפים 1.1. ו- 2.3 ממנו צוטטו לעיל. בנוסף מפנה המבקשת לסעיף 2.2 לדף המידע, שבו נאמר "אם שדרגת למכשיר iphone ממכשיר אחר ברשת orange חלק מהשירותים ומהמוצרים עליהם היית מנוי או שרכשת... יבוטלו או יופסקו עם השדרוג משום שאינם מתאימים למכשיר. אנו ממליצים לפנות את נציג שירות ולהתייעץ עמו אודות השירותים והמוצרים הנתמכים במכשיר בטרם השדרוג".
אינני מקבלת את גישת המשיבה, אשר על פיה המידע שנכלל במסמך האמור שולל עילת תביעה, לכאורה, מן המבקשת ומחברי הקבוצה.