כהן ואח' נ' אלי יוחנן מהנדסים בע"מ ואח'

החלטה

בהתאם להסכמת הצדדים מיום 15.12.11 הוגשו לבית המשפט סיכומי הצדדים לעניין השאלה האם על התובעים לאפשר לנתבעת לבצע את התיקונים הנדרשים בדירה נשוא כתב התביעה (להלן:"הדירה") , בהתאם לחוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט מר אחי קליין (להלן:"המומחה").

עסקינן בתביעה נזיקית שעניינה פיצוי התובעים בגין ליקויים שנתגלו בדירתם ובגין איחור במסירת הדירה. הנתבעת היא החברה הקבלנית ממנה רכשו את הדירה.

לטעמם של התובעים, לאחר קבלת הדירה ולאחר שהם הצביעו בפני הנתבעת , בהתאם לחוות דעת הנדסית שהזמינו, על שורה של ליקויים, ביצעה הנתבעת תיקון חלקי של הליקויים בצורה לא מיומנת ולא מקצועית. התובעים סבורים כי הנתבעת לא ניצלה את ההזדמנויות שהיו לה לתקן את הליקויים ולכן ברור כי זכות התיקון שלה מוצתה. התובעים סבורים כי אין צורך בהוכחת דרישה כתובה לביצוע התיקונים על מנת להוכיח את מיצוי זכות התיקון של הנתבעת, שכן אין חולק שהנתבעת ביצעה תיקון בדירת התובעים עובר לקבלת הדירה על ידם.

עצם ביצוע התיקון מלמד כי הנתבעת ידעה על הליקויים וכי ניתנה לה הזדמנות אמיתית לתקנם עד תום.

התובעים הפנו את בית המשפט לפסיקה אשר לפיה כאשר ביצע הקבלן תיקונים שלא הועילו ולאחריהם הכחיש את קיום הליקויים או כאשר לא ביצע את התיקונים כנדרש , בית המשפט נמנע מליתן לאותו קבלן אפשרות נוספת לתקן וראה באפשרות הראשונה שניתנה לו כמיצוי זכותו לתקן.

מנגד טוענת הנתבעת כי התובעים נוהגים בחוסר תום לב ורואים בה אחראית לכל מגרעת הקשורה לדירה אפילו בעקיפין,ולא נותנים לה אפשרות נוספת לתקן את הליקויים, זאת שעה שלפי חוק המכר דירות היא עדיין אחראית על תקינות הדירה.

לשיטתה, התובעים התחייבו במסגרת סעיף 8.4 לחוזה המכר לאפשר לה לתקן ליקויים ואי התאמות שיתגלו בדירה וכי אי מתן אפשרות כזו כמוה כויתור על הדרישה לבצע את התיקונים. הנתבעת טוענת כי הליקויים המופיעים בחוות דעת המומחה לא דווחו מעולם וכן התובעים לא אפשרו לה לתקן ליקויים אלה.

הנתבעת טוענת כי נסיונותיה הרבים לתאם פגישה עם התובעים בדירתם על מנת לבצע את התיקונים עלו בתוהו. משכך לא מוצתה זכותה לביצוע התיקונים.

לדידה של הנתבעת, מתן פיצוי כספי לתובעים- ראשית, לא יבטיח את ביצוע התיקונים דה פקטו. שנית, יחייב את הנתבעת בהוצאה גבוהה בעשרות אחוזים ממה שיעלו התיקונים אילו היא עצמה תבצעם.

נוכח כל האמור מבקשת הנתבעת כי תינתן לה האפשרות למצות זכותה לתיקון הליקויים.

דיון

הסוגיה הדורשת הכרעה היא האם ליתן אפשרות נוספת לנתבעת- כחברה קבלנית, לבצע את תיקון הליקויים נשוא כתב התביעה.

כידוע, לביהמ"ש ניתן שיקול הדעת באשר לסעד אותו יעניק לדיירים אשר רכשו דירותיהם מקבלן.

בע"א 4445/90 עמיגור נ' יצחק מאיוסט (דינים עליון,ל"ד עמ' 611) קבע השופט זמיר כי:

"הדבר נתון לשיקול הדעת של בית המשפט קמא, אם ראוי, בנסיבות המקרה לתת לצד הנפגע סעד של אכיפה או סעד של פיצויים". (פד"י נ(2) 858, 864 )

בתא(חי')281/95 הראל ואח' נ' אחים רויכמן התעוררה (בין היתר) שאלה של מתן אפשרות לקבלן לבצע תיקונים מול פסיקת פיצויים לרוכשים, בגין ליקויי בניה.

כב' השופט ביין ציין בפסק הדין כי לצורך הכרעה בין שתי האפשרויות יש לקחת בחשבון מספר קריטריונים ובהם: הוראות ההסכם בין הצדדים, האם היתה נכונות אמיתית לבצע את התיקונים , האם יחסי האמון בין הצדדים מאפשרים ביצוע הליקויים ע"י הקבלן, האם דרישת התובעים אינה מוגזמת.

ומהתם להכא, אכן "דרך המלך" ליתן לקבלן המבצע "זכות ראשונים" לתקן את הליקויים שנתגלו בדירה אותן בנה . רק לאחר שמוצתה הזכות ניתן לתובעים סעד הפיצויים המאפשר להם לבצע את התיקון ע"י גורם זר.

השאלה היא איפוא האם מיצתה הנתבעת את זכותה לתקן את הליקויים בהתחשב בקריטריונים שהוזכרו לעיל.