יוחנן ואח' נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ ואח'

פסק דין

1.מבוא

לפניי תובענה ייצוגית של המבקשים שהינם מנויים של המשיבות, שהן חברות העוסקות במתן שירותי רט"ן על פי רישיון ממשרד התקשורת. התביעה הוגשה ב-13.4.03. העילה לבקשה היא שלמשיבות מעמד מונופוליסטי בשער הכניסה של הודעות SMS לרשת שכל אחת מהן מפעילה, וכי עקב כך הן גובות מחיר מופרז, בלתי סביר ובלתי הוגן בגין הודעת SMS נכנסת.

הבקשה הוגשה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב. ביום 18.9.06 ניתנה החלטה על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב שקיבל את בקשת המשיבות לסילוק דו"חות משרד התקשורת שצורפו לתשובת המבקשים מן הטעם שהם חסויים. על ההחלטה הוגש ערעור. ביום 18.11.09 קבע בית המשפט העליון כי הדו"חות אינם חסויים. עם פתיחת בית המשפט המחוזי במחוז המרכז, הועברה הבקשה לדיון לפניי והדיון בה החל לאחר החלטת בית המשפט העליון.

הצדדים הגיעו להסכמה דיונית לפיה לא יחקרו המצהירים והצדדים יסכמו טענותיהם בקצרה בכתב.

2.תמצית הבקשה ותשובת המבקשים

א.המשיבות הן חברות רשומות בישראל בעלות רישיון כללי למתן שירותי רדיו טלפון נייד (להלן: "המשיבות" ו"מפעילות רט"ן", בהתאמה) שהוענק להן על ידי משרד התקשורת בהתאם לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת"). כל אחד מן המבקשים הוא מנוי של אחת המשיבות (להלן: "המבקשים"). גיא יוחנן (להלן: "יוחנן") מנוי של פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: "פרטנר"), מיכאל ריעני מנוי של סלקום ישראל בע"מ (להלן: "סלקום"), גדעון ריעני הוא מנוי של פלאפון תקשורת בע"מ (להלן: "פלאפון").

ב.כל אחת מהמשיבות מפעילה רשת תקשורת המשרתת למעלה ממיליון וחצי מנויים ובסך הכל למעלה מחמישה וחצי מנויים בשלוש הרשתות גם יחד. כל אחת מהמשיבות מאפשרת למנוייה לשלוח ולקבל באמצעות מכשיר הטלפון הנייד הודעות טקסט קצרות (short message service) הידועות בכינוי SMS (להלן: "הודעת SMS" או "ההודעה" או "ההודעות").

ג. בתחילת הדרך אפשרה כל אחת מהמשיבות קבלה ומשלוח של הודעות בתוך הרשת שלה בלבד. מצב דברים זה השתנה בתהליך הדרגתי החל מאוגוסט 2001. ביוני 2002 בעקבות השלמת ההתקשרות בהסכמים בין שלושת המשיבות, התאפשר קישור כל שלוש הרשתות לצורך משלוח הודעות ומאז יכול מנוי בכל אחת מהרשתות לשלוח הודעות גם למנויי הרשתות האחרות.

ד. שיטת המשיבות לחיוב מנוייהן: כאשר מנוי שולח הודעה למנוי באותה רשת הוא מחויב בתשלום מסוים (להלן: "תעריף א'"). כאשר מנוי שולח הודעה למנוי ברשת אחרת הוא מחויב בתשלום תעריף א' וכן בתשלום עבור הקישור לרשת האחרת - תעריף הקישורית (להלן: "תעריף הקישורית"). תעריף א' ותעריף הקישורית מהווים את סך כל התשלום של המנוי בגין משלוח ההודעה למנוי ברשת אחרת. תעריף א' נותר בידי החברה בה מנוי שולח ההודעה ותעריף הקישורית מועבר על ידה לחברה בה מנוי נמען ההודעה.

ה. תעריף א' שונה ממשיבה למשיבה. לעומתו תעריף הקישוריות זהה בכל המשיבות ועומד על 38 אג' + מע"מ לכל הודעה. תעריף הקישוריות הוא נושא הבקשה והתובענה. המבקשים טוענים כי תעריף הקישוריות שנקבע על ידי המשיבות הוא תעריף מופרז, בלתי הוגן ובלתי סביר. הוא תוצאה של תיאום אסור בין שלוש המשיבות ושל ניצול כשל השוק והמעמד המונופוליסטי שיש לכל אחת מהן בשער הכניסה של ההודעות לרשת שהיא מתפעלת.

ו. כשל השוק הנטען: כל אחת מהמשיבות פועלת בשני שווקים נפרדים - שוק ההודעות היוצאות ושוק ההודעות הנכנסות. הלקוחות בשוק ההודעות היוצאות הם מנוייה של כל אחת מן המשיבות. הלקוחות בשוק ההודעות הנכנסות, מבחינת כל אחת מן המשיבות, הם דווקא אינם מנוייה של כל אחת מן המשיבות. למנוי המתקשר עם מנוי של רשת אחרת אין אפשרות לבחור באיזו רשת לסיים את ההודעה. הוא אינו יכול לשלוח את ההודעה ללא שימוש ברשת הרט"ן בה מנוי הנמען של ההודעה ועל כן הוא אנוס להסכים לתנאי המחיר שקובע אותו מפעיל רט"ן לגבי ההודעה הנכנסת. מפעיל הרט"ן יכול לגבות מחירים בלתי סבירים בעד הודעה נכנסת, לבצע הפליית מחירים וסבסוד צולב, לגבות מחיר נמוך בשוק השיחות היוצאות, המצוי בתחרות ולגבות מחיר גבוה בשוק ההודעות הנכנסות בו יש לו מעמד מונופוליסטי. למשיבות אין אינטרס להתחרות זו בזו בקביעת תעריף השלמת ההודעה שכן למנוי ברשת אחת אין יכולת להשפיע על קביעת תעריף השלמת השיחה ברשת אחרת. אותו מצב היה קיים לגבי שיחות נכנסות לעומת יוצאות ובעניינן התערב משרד התקשורת, וקבע תעריף לקישוריות בגין שיחות נכנסות.

ז. בעוד מחיר העברת ההודעות בתוך הרשת (תעריף א') שונה ממשיבה למשיבה ונע בין 9 אג' ל-24 אג' + מע"מ הרי שמכוח הסכמים שערכו המשיבות ביניהן, לגבי תעריף הקישוריות בגין ההודעות, תעריף הקישוריות זהה בכל המשיבות והוא העומד על 38 אג' + מע"מ. את תעריף הקישורית גובה חברה א' מהמנוי שלה ומעבירה אותו לחברה ב'.

ח. המחיר של 38 אג' + מע"מ הינו מופרז ובלתי סביר. בהשוואה למחיר שנקבע בתקנות התקשורת (בזק ושידורים) (תשלומים בעד קישור-גומלין), התש"ס-2000 (להלן: "תקנות התקשורת") לשיחה נכנסת (50 אג' + מע"מ ב-2002 ו-45 אג'+ מע"מ החל מ-1.1.03). המחיר הסביר בעד הודעה נכנסת צריך שיעמוד על 9 או 10 אג' בלבד. אין הבדל בין תהליך הקמת שיחה לתהליך העברת הודעה בין מנויי שתי משיבות. המשאבים הנדרשים להקמת שיחה או לכניסת הודעה זניחים. בסעיפים 28- 29.5 בבקשה עומדים המבקשים על ניתוח המשאבים הדרושים להקמת שיחה ולכניסת הודעה, ועל עלותם.

ט. לכל אחת מהמשיבות מעמד מונופוליסטי בשער הכניסה של הודעות למנויים ברשת שהיא מפעילה. כל אחת מהמשיבות היא הגוף המסחרי היחיד שיכול לאפשר כניסת הודעות למנויים ברשת שהיא מפעילה. מנוי ברשת פרטנר אינו יכול לשלוח הודעה למנוי ברשת סלקום מבלי שסלקום תסכים לכך. יוצא איפוא שסלקום מהווה מונופול בשוק ההודעות הנכנסות אליה וכל אחת מהמשיבות היא מונופול בשוק ההודעות הנכנסות אליה. שוק מוצר כולל את קבוצת המוצרים המהווים תחליף משמעותי זה לזה. שירות קליטת הודעות בכל אחת מהמשיבות מהווה שוק נפרד. אין לשירות זה כל שירות תחליפי ישיר ומשמעותי.

י. בשנת 2002 השלימו שלוש המשיבות את ההתקשרות בהסכמים שאפשרו את קישור שלוש הרשתות לצורך משלוח ההודעות. תעריף הקישוריות נקבע 38 אג' + מע"מ בכל אחת מהן. ההסכמים יצרו רשת של הסדרים כובלים שלא קיבלו הכשר על פי חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים") בדבר המחיר שייגבה מהצרכן. ההסכמים מהווים קביעת מחיר "אופקית" בין מספר מונופולים וגם הסדר כובל אנכי בין כל מונופול לבין המשתמשים בשירותיהם.

יא. משרד התקשורת בחן את תעריפי הקישוריות. הבדיקה נעשתה על ידי חברת הייעוץ הבריטית "אנליסיס", הכלכלנים ראובן גרונאו ואנשי מקצוע בכירים של משרד התקשורת. במסגרת הבחינה ניתנה למשיבות אפשרות להביא נתונים ולטעון טענותיהם. הליך הבחינה העלה כי עלות השלמת הודעה בין רשתות המשיבות הינה נמוכה ביותר וזניחה עד כי אין הצדקה לגבות תשלום כלשהו כדמי קישוריות להודעות. המלצת אנשי המקצוע הייתה לבטל את החיוב הנפרד בגינן.

יב. בעקבות הנ"ל התקין שר התקשורת את תקנות התקשורת (בזק ושידורים) (תשלומים בעד קישור גומלין) (תיקון), התשס"ה-2004 בהן נקבע כי התשלום המירבי שמפעיל רט"ן יהיה רשאי לגבות בעד קישור גומלין של הודעה הוא 5 אג' +מע"מ מיום 1.3.05 ועד ליום 28.2.06 ו-2.5 אג'+מע"מ מיום 1.3.06. המשיבות גבו בתקופה הרלבנטית לבקשה (מיום 1.6.02 עד ליום 1.3.05), מחיר אחיד של 45 אג' כולל מע"מ עבור הודעות נכנסות לרשתותיהן. המסקנה המתבקשת היא כי המשיבות ניצלו מעמדן על מנת לגבות מחיר מופקע ובלתי הוגן כפי שטוענים המבקשים.

יג. גופי רגולציה בחו"ל אישרו את טענות המבקשים כי קיים כשל שוק אשר נוצל לרעה על ידי המשיבות לרבות דבר היותן של כל אחת מהמשיבות בעלת מונופול בשוק ההודעות הנכנסות לרשתה.

יד. התובענה רלבנטית מיום 1.6.02 עד ליום 1.3.05.