טל ואח' נ' ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב ואח'

פסק דין

עתירה מנהלית, המכוונת נגד החלטות ועדת ערר המחוזית ת"א, לפיהן סירבה המשיבה ליתן אישור היתר בניה, נהגה באפלייה תכנונית, ועל פיה מתבקש בית המשפט ליתן צו המורה למשיב לקבל את בקשת המערערים להיתר הבניה, וכן לחייב את המשיבים בהוצאות.

רקע עובדתי:

העותרים הם מלכה טווקולי ובנה רוני טל, המתגוררעמה בדירה המצויה בקומה שנייה מעל קומת קרקע של הבניין ברחוב אשרמן יוסף 31, ת"א 67196. המשיבים הינם ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה בתל-אביב, ומר שלמה בורה – המתגורר בדירה ברחוב אשרמן 29.

בשנת 1986 נכנסה לתוקף תוכנית 2327, הכוללת בתוכה את החלקה הנדונה (נספח ב' לעתירה). מטרת התוכנית נקבעה כ:"שיפור תנאי הדיור בשכונה ע"י הוספת שטחי בנייה ושיפוץ בתים עפ"י תוכניות אחידות לתוספות הבניה השונות, ללא תוספות יחידות דיור, ושימור של חזות השכונה ע"י הגבלת נפח המבנים וחומרי בניה מתאימים", ולגבי הבניין הנדון שהוגדר כטיפוס ג/64, התוכנית קבעה כי:"הדירה כוללת שני חדרים, הול ומרפסות מקורות. שטח מקסימלי לדירה מורחבת 100 מ"ר. כל הגגות בקומה העליונה יהיו גגות רעפים".

העותרים הרחיבו את דירתם ללא היתר בנייה כדין, בניגוד לתוכנית 2327, ומעל ההרחבה השאירו גג שטוח המוקף משלושת צדדיו במעקה בנוי בגובה 1.40. בדיעבד הגישו בקשה להיתר בנייה להכשרת הבנייה הבלתי חוקית שבוצעה על ידם.

ביום ה-8.10.03 הועדה המקומית החליטה שעל העותרים להרוס את המעקה אשר נבנה על ידם בגג הבניין (מעל לחלק המורחב) וגובהו יונמך ל-0.40 ס"מ ממפלס הגג, שכן דרוש במקום גג רעפים. כמו כן, קבעה הועדה המקומית כי אם העותרים חפצים לקבל היתר בנייה לגג שטוח, יהיה עליהם להגיש בקשה להקלה מהוראות התוכנית.

על החלטה זו הגישו העותרים ערר לועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה בהרכבה הקודם, בראשותה של עו"ד עופרה פרידמן, כאשר טענו כי על פי תוכנית 2327, בסמכות הועדה המקומית לתכנון ובנייה לאשר בניית גג שטוח ללא צורך באישור הקלה מהוראות התוכנית.

בהחלטתה מיום ה-14.6.04 דחה ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה את הערר. עוד קבעה הועדה כי אם חפצים העותרים לבנות גג שטוח עליהם להגיש בקשה להקלה. "התוכנית 2327 החלה על בנין מטיפוס ג/64 קובעת כי הבניינים הינם בני 3 קומות עם גגות רעפים. ועל כן, מנועים העוררים המסתמכים על אותה תוכנית לגבי הרחבת דירתם, לטעון נגד התאמת הגג לנדרש בתוכנית." העותרים קיבלו מיו"ר הועדה המחוזית פטור מפרסום ההקלה בעיתונים, אך ועדת הערר קבעה כי הדבר אינו פוטר אותם מלמסור את דבר הגשת הבקשה להקלה לכל מי שעלול להיפגע מאישור הבקשה.

על כך הגישו העותרים עתירה מינהלית עת"מ 3012/04, בה תקפו את החלטת ועדת הערר לפיה הם חייבים באישור הקלה כתנאי לבניית גג שטוח ומעקה בנוי לגג זה, ובנוסף ביקשו לקבל פטור מלא מפרסום בקשר להקלה. כבוד השופט מודריק דחה את העתירה וקבע לעניין דרישת הועדה המקומית כי בניית גג שטוח במקום גג רעפים מחייב אישור הקלה מתוכנית 2327- "ברור כשמש כי בקשה להיתר החורג מדרישות התב"ע במובן של בניית גג שטוח, היא בקשה ל"הקלה" המצריכה, באורח עקרוני נקיטת הליכי הקלה בהתאם להוראות סעיף 149 לחוק התכנון והבנייה" (נספח י"ג לעתירה).

על כך הגישו העותרים ערעור לבימ"ש העליון (עע"מ 9168/05), ערעור שנדחה על ידי בימ"ש העליון ביום ה-22.5.08 (נספח י"ג לעתירה).

ביום ה-21.4.09 שלחו העותרים לעו"ד אוזן, העוזרת למשנה ליו"מ עיריית ת"א התרעה לפני תביעה אזרחית ודרישה לאישור בקשתם בטענות של הפרת הוראת תב"ע 2327 ורשלנות מכוונת כנגד העותרים. ביום 3.5.09 השיבה עו"ד אוזן למכתב העותרים ובו פירטה את ההליכים המשפטיים אשר דחו את דרישות העותרים בדבר קבלת פטור מלא מפרסום בקשר עם ההקלה לבניית גג שטוח.

במקביל נפתחו נגד העותרים הליכים פליליים בשל הבנייה שבוצעה על ידם ללא היתר, וביום 14.12.09 הרשיעם בימ"ש לעניינים מקומיים, והורה על הריסת הבנייה הלא חוקית תוך ארבעה חודשים ממועד מתן ההחלטה, אלא אם יינתן היתר לבנייה האמורה.

עקב החלטת ביהמ"ש העליון פרסמו העותרים בקשה להקלה לאישור גג שטוח המוקף משלושת צדדיו במעקה בנוי בגובה 1.40 מ' ממפלס הגג. לבקשה זו התנגד מר שלמה בורה, המתגורר בבניין המערבי בחלקה הנדונה. דירתו משקיפה לדירת העותרים.

ביום ה-12.5.10 החליטה הועדה המקומית לאשר את ההקלה לבניית גג שטוח במקום גג רעפים, ולדחות את ההתנגדות של מר בורה, וכנאמר: "לדחות את ההתנגדות שהינה בעלת אופי קנייני ולאשר את הבקשה להקלה...לאור העובדה שבבניין עצמו ובסביבה ישנה בנייה דומה של גגות שטוחים..." (נספח ג' לעתירה).

העותרים פנו אל מחלקת הרישוי של הועדה המקומית בטענה, כי לנוכח העובדה שהם מיקמו מעל גג דירתם שני מנועים של מזגנים, ולנוכח העובדה שיש צורך לעלות מפעם לפעם לגג האמור על מנת לטפל באותם מנועים ובגג עצמו, הרי שקיימת חובה חוקית לבנות מעקה בגובה של 1.40 מ' לגג האמור. העותרים ביססו את דבריהם על סעיף 2.100 לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970.

במהלך אותו דיון, פקידת הרישוי שטיפלה בתיקם של העותרים החליטה על דעת עצמה, למחוק את התנאי שנקבע על ידי הועדה המקומית לאישור ההקלה, לפיו יש להנמיך את מעקה הגג עד 0.40 ס"מ מרצפת הגג.

ביום ה-2.12.10 הוגש ערר על החלטת הועדה המקומית לאשר ביצוע בנייה בסטייה מהוראות תוכנית מפורטת 2327 בדרך של אישור הקלה מהוראות התוכנית.

ועדת הערר קבעה בהחלטה (ערר מס': תא/5231/10), כי דין החלטת הועדה המקומית לאישור ההקלה הנדונה להתבטל בשל העובדה כי ההקלה האמורה מהוה סטייה ניכרת מתוכנית 2327 ("כל הגגות בקומה העליונה יהיו גגות רעפים"), הוראה אשר נועדה באופן מובהק "לשמור על אופי וחזות הסביבה" כמשמעות מונח זה בסעיף 2(10) לתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתוכנית) התשס"ב-2002. בנוסף, קבעה ועדת הערר כי אין הצדקה תכנונית לאישור ההקלה האמורה, בין היתר משום שהשטח דנן הינו מצומצם ויש להניח כי מוסד התכנון אשר אישר את תוכנית 2327 שקל מכבר את כל הנתונים.

זאת ועוד, ועדת הערר לא קיבלה את טיעון הועדה המקומית כי הגג השטוח אשר נבנה בצידו המזרחי של הבניין נבנה בסטייה מהיתר הבנייה שהוצא לאותה הרחבה, אלא ההיפך הוא הנכון, לגג זה מעולם לא אושר בניית גג שטוח. עוד הוסיפה, כי העותרים הרחיבו את דירתם ללא היתר בנייה כדין, בניגוד לדיירים המתגוררים באותה כניסה בה מתגוררים העותרים, בקומות הקרקע והשניה, מתחת לדירת העותרים, אשר קיבלו היתר להרחבת דירותיהם לפי תוכנית 2327. נקבע כי פקידת הרישוי שטיפלה בתיקם של העותרים, וביטלה תנאי מפורש של הועדה המקומית לאישור ההקלה, חרגה מסמכותה.