לאחר העיון בחומר שבתיק, ולאור הדברים שהושמעו בדיונים, ביה"ד קובע שהמבקשת מותרת לבוא בקהל ה', ומותרת להינשא כדמו"י פרט לכהן, וכפי שיבואר בנימוקים לקמן. יש להסיר אותה מרשימת מעוכבי חיתון.
נימוקים
רקע עובדתי
המבקשת [פלונית] נולדה בקנדה ביום ד' אלול תשמ"ט (04.09.89).
האם [א'] נישאה עם [ג'] כדמו"י בישראל בחודש סיון תשמ"ג (5/1983). לאחר כשנתיים עברו להתגורר בקנדה עם בנם התינוק. לטענת האם, הבעל החל לנקוט באלימות והיא עזבה את הבית במהלך שנת 1988. הבעל פנה לביה"ד במונטריאול בחודש כסליו תשמ"ט בתביעת גירושין, ונקבע מועד לסידור הגט ביום ז' טבת תשמ"ט (15.12.1988), אולם הבעל לא הופיע לדיון וחזר בגפו לארץ ישראל. לדברי האשה בפני ביה"ד במונטריאול נודע לה שיצא יום לפני הדיון, ולדברי הבעל בפנינו יצא ביום 31.12.1988 [לפי תיעוד בקרת הגבולות, אכן נכנס לארץ ביום 15.12.1988, כדברי האשה]. הבעל הגיש תביעת גירושין בביה"ד באר שבע ביום 11.06.1990, בה כתב: "שלאחרונה נודע לו מאחיו ואחות אשתו, שאשתו חיה עם גבר אחר ואף נולדה לה בת ממנו ללא מסגרת חוקית". כחודש אח"כ, ביום 03.07.1990, ביקש הבעל צו הסגרה להחזיר את בנו מחו"ל, בה כתב: "הובא לידיעתי [...] כי אשתי ילדה בת ממזרת מחוץ לנישואין או לכל מסגרת חוקית וזאת בהיותה עדיין נשואה לי ולא גרושה. כמו כן הובא לידיעתי כי אשתי מתראה לסירוגין עם גברים שונים ומנהלת חיי הוללות תוך כדי פגיעה בכל כללי המוסר והדת".
ביום ה' כסליו תשנ"א (22.11.1990) התקיים דיון בביה"ד בו הופיעו הבעל והאשה ואחותה. בהחלטת ביה"ד נכתב: "מכיון שהבעל הצהיר בפנינו שלא חי עם אשתו זה כשנתיים ונמסר לביה"ד שהאשה ילדה בת מגבר אחר ואחותה מאשרת זאת, ונוסף לכך גירשה בגירושין אזרחיים, ולכן ביה"ד פוסק שאשה זו אסורה לבעלה, ועל הבעל לגרש את אשתו בג"פ כדמו"י". האשה חזרה לארץ במרץ 1991 ורשמה את הבת ע"ש [ב'] בן זוגה הנוכחי. ביום כ"ו אדר תשנ"א (12.03.1991) סודר הגט. בדיון הצהירה האשה: "שלוש שנים לא חיים יחד, יש לי ילדה שנולדה מ[ב'] שגר בקנדה, הילדה בת שנה וחצי". הבעל הצהיר שלא קיים יחסים עם אשתו מאז אמצע שנת 1988, וטען בתוקף שהילדה לא ממנו. בדיון נוסף שהתקיים ביום כ"ו ניסן תשנ"א (10.04.1991) כתב הרה"ג אליהו אברג'ל שליט"א פס"ד: "לאחר העיון בחומר שבתיקים אנו פוסקים כי [פלונית] ילידת 04.09.89 מעוכבת לינשא בחו"ק כדמו"י, סיבת העיכוב – חשש ממזרות". יצויין כי ביום 07.03.2016 חתם הבעל על תצהיר בפני ביהמ"ש, בה כתב: "בתאריך דצמבר 1988 שבתי ארצה לצמיתות. ברצוני להצהיר כאן, כי עד למועד שובי ארצה בגפי קיימתי יחסי אישות מלאים עם גרושתי הנ"ל בדירתנו השכורה במונטריאול".
ביום 02.07.2018 הגישה הבת לביה"ד בקשה להיתר נישואין, ולביטול פסה"ד הקודם. בדיון לפנינו ביום כ"ו תמוז תשע"ח (09.07.2018) טענה האם שלאחר הפירוד מבעלה פיתחה קשר עם גוי, והכירה את הנטען [ב'] לראשונה רק בהיותה בהריון. לשאלת ביה"ד איך זה מתיישב עם דבריה בזמן סידור הגט שהבת נולדה מהנטען [ב'], השיבה שהבעל איים עליה שלא יתן גט עד שתאמר שהבת לא ממנו ושתאמר שבגדה ותוותר על מזונות. לשאלת ביה"ד אז מי הוא האב האמיתי של הבת, השיבה: שהבת נולדה או מבעלה אשר המשיך לקיים איתה יחסי אישות בכח כאשר נפגש איתה, או מהגוי. גם הנטען [ב'] הופיע בפנינו וטען שהכיר אותה באביב 1989 כשהיתה בהריון, לדבריו הכניס אותה לגור במרתף ביתו מתוך רחמים משום שנפרדה מבעלה והיתה מחוסרת דיור. לשאלת ביה"ד מדוע א"כ הבת נרשמה ע"ש במסמכי הקליטה בארץ, השיב כי לא ידע על כך, ומשנודע לו מיד ביקש למחוק את שמה מכל המסמכים. גם הבעל אישר בפנינו את התצהיר בביהמ"ש שקיים יחסי אישות עם אשתו עד סוף שנת 1988, ושנכתב לבקשת אשתו. לשאלת ביה"ד איך מתיישבת הצהרה זו עם מה שהצהיר בביה"ד בשנת 1991 שלא קיים יחסים עם אשתו מאמצע שנת 1988, השיב שהיו פעמים בודדות לקראת סוף השנה וכנראה לא דייק בדבריו והנכון הוא משהו באמצע. לכשנשאל שוב ושוב הרי בתצהיר צויין בפירוש שקיים יחסי אישות עד למועד שובו לארץ שהוא דצמבר 1988, השיב שאשתו "רעננה את זכרונו". אך יחד עם זאת חזר וטען שהבת לא ממנו, כיון שאז היו ביחד רק פעמים בודדות וגם אשתו אמרה לו שהבת לא שלו.
השאלות להלכה בנדון שלפנינו
א. האם נאמן האב לפסול את בנו גם כשלא הוחזק שהוא בנו. ב. ומה הדין בזה כשהוחזק שנולד מאשתו. ג. הטוען על אחד מבניו שאינו בנו האם הוא ממזר ודאי או רק ספק ממזר. ד. האם נאמן האב בתורת יכיר גם כשהכרתו נסמכת על דברי אחרים. ה. האם יש דין יכיר בטענת ספק. ו. האם יש דין יכיר כשהתברר למפרע שטענת האב בטעות יסודה. ז. האם דין מפיהם ולא מפי כתבם נוהג גם בדין יכיר. ח. מי שנמצא כתוב בכ"י פלוני בני בכורי או ממזר האם יש לתלות שלא דייק בדבריו מפני שלא נשאל על כך. ט. האם יש לדון צד של היתר ע"פ שיטת הבה"ג שהאב נאמן לפסול את בנו רק בדרך בכורה ושיטת הריא"ז שנאמן לפוסלו רק באופן שהוא בנו ושיטת התוס' רי"ד שאינו נאמן כשאשתו מכחישתו. י. האם נאמן האב מדין יכיר גם כשיש לתלות שהוא משקר בשביל לפטור עצמו ממזונות. יא. האם אב רשע הפסול לעדות נאמן מדין יכיר. יב. האם הא דקי"ל רוב בעילות הולך אחר הבעל הוא אפילו כשידוע בבירור שרוב בעילותיה היו מאחרים. יג. האם יש לתלות ספק שנתעברה מגוי בעיר שרובה גויים. יד. האם תולים ספק שנתעברה מגוי גם כשידוע שהיא מתגוררת בבית של ישראל. טו. מי שגדלה עם אמה בבית אחד עם הנטען והכירה בו שהוא אביה האם יש לאוסרה לבוא בקהל מדין שויא אנפשה חתיכה דאיסורא. טז. האם יש להתיר חשש ממזרות כשיש שני ספיקות. יז. הטוען על אחד מבניו שאינו בנו והאשה אומרת מעכו"ם נתעברתי האם הבן כשר ודאי. יח. אשה שנמצאת שקרנית האם נאמנת להכשיר את בניה. יט. האם יש לצרף את הסברא "שאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר" כצד של קולא. כ. מהו גדר "פרוצה ביותר" והאם חוששין לבניה גם משום ממזרות. כא. האם אפשר לדון בפסול הולד ע"פ עדים שאסרו את אמו. כב. האם יש לסמוך על דברי הבעל והאשה שנאמרו מחוץ לבית דין.
תשובה
א. לפנינו תיק מסובך ומפותל בגרסאות סותרות, שכן אם הדברים שהושמעו בפנינו היו נאמרים בפני בתי הדין שדנו בעניינם, קרוב לוודאי שענין כשרותה של המבקשת לא היה מגיע כלל לפתחינו. אך מאחר ודבריהם הראשונים סותרים את דבריהם האחרונים, וגם האמתלא שנתנו לדברי חזרתם אינה מניחה את הדעת, הרי שלא נצא ידי חובתנו בפתרון תעלומה זו מבלי שנתייחס לכל דבריהם – בעבר ובהווה.
ראשית יש לנו לכוון מבטינו לדברי הבעל, שהרי בניגוד לאשה שאינה נאמנת כלל לפסול את בניה, התורה נתנה כח מיוחד לאב לפסול או להכשיר את בניו מדין יכיר כמבואר בש"ס (קידושין עח, א), וזאת הלכה העלו כל המורים ובראשם הרמב"ם (הלכות איסו"ב פט"ו הלכה טו-טז, יט) והטוש"ע (אהע"ז סימן ד סעיף כו). ברם לכשנתבונן היטב בכל טענות הבעל אחת לאחת, נראה שיש בידנו צדדים רבים להפקיע ממנו דין יכיר, ועכ"פ פשוט וברור שאין בכוחו לפסול את הבת שלפנינו בתורת ודאי אלא לכל היותר להטיל בה ספק, כדלהלן.
איתא ברמב"ם (שם הלכה טו-טז):
"אבל האב שהוחזק שזה בנו ואמר בני זה ממזר הוא, נאמןֿ [...] וכשם שנאמן לומר בני זה בכור כך נאמן לומר בני זה ממזר או בן גרושה או בן חלוצה. וכן אם היתה אשתו מעוברת, נאמן לומר שעובר זה אינו בני וממזר הוא, ויהיה ממזר ודאי."
וזה סתירה לכאורה למ"ש בסמוך (שם הלכה יט), בזה"ל:
"אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים, הרי זה בחזקת ממזר. ואם אמרה מעכו"ם ועבד נתעברתי הרי הולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בדבריה."
והאי לישנא ד"חזקת ממזר" מורה שהוא רק ספק ממזר, ולא "ממזר ודאי". וזה מוכח טפי ממ"ש דין האומרת לעכו"ם נתעברתי וכו' רק בהלכה זו, וש"מ דדוקא הכא שהוולד ספק ממזר שפיר נאמנת האשה להכשירו משום דבלא דיבורא היה הולד כשר ד"ת, כמבואר במגיד משנה שם וכן מבואר להדיא בב"ש (סימן ד ס"ק נב) בדעת הרמב"ם. משא"כ לעיל דפסק דהולד ממזר ודאי, לאו כל כמינה להכשירו. אלא שעפי"ז נמצאנו מחזקים את תמיהתנו, מדוע לעיל פסק דהולד ממזר ודאי ואין האשה נאמנת לומר לעכו"ם נתעברתי, ואילו כאן פסק דהולד ספק ממזר ושפיר האשה יכולה להכשירו כשאומרת לעכו"ם נתעברתי, והא תרוייהו מדין יכיר אתינן עלייהו כמבואר להדיא במגיד משנה שם שכתב: "דין האב כבר נתבאר" וש"מ שדין אחד לתרוייהו. אכן על מדוכה זו כבר ישבו רבים מן המפרשים ונשתברו בה הרבה קולמוסין.
והקרוב אלי ביישוב סתירה זו, הוא עפמ"ש במקום אחר (פס"ד 1072260/1 ופס"ד 1177179/1, ונדפס בספרי אבני עזר ח"ה סימן כא אות ד) להוכיח בראיות ברורות מסוגיות הש"ס ומשנת רבותינו הראשונים – עד להכרעת הפוסקים, שאין האב נאמן לפסול את בנו בתורת ודאי אא"כ הוחזק לנו שהוא בנו. אבל כל שלא הוחזק לנו כבנו אלא רק שנולד מאשתו, אינו נאמן אלא לסלק את אבהותו ממנו ולעשותו ספק ממזר. ושם ביארנו, שאמנם שני האופנים הללו נכללים בתורת יכיר, מכל מקום שונים הם במהותם ובדיניהם. שכן המוחזק לנו כבנו, בדין הוא שיכול להיות הבן ממזר ודאי על פיו, דהא בהכי קמיירי גופא דקרא "וילדו לו בנים". משא"כ במי שלא הוחזק לנו כבנו אלא שרק הוחזק שנולד מאשתו, דלאו כל כמיניה לפוסלו אלא רק לסלק את אבהותו ממנו והו"ל ספק ממזר ממילא, וגם זה נילף מהא דנאמן לבכר את הקטן וממילא מסלק את אבהותו מהגדול, ע"ש.